民法典編纂對行政法法典化的三重啟示

章志遠

2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議審議通過了《中華人民共和國民法典》，這是新中國歷史上第一部以“法典”命名的法律，標志著我國正式進入“民法典時代”。習近平總書記2020年5月29日在主持中央政治局第二十次集體學習時強調指出：“民法典是全面依法治國的重要制度載體，很多規定同有關國家機關直接相關，直接涉及公民和法人的權利義務關系。國家機關履行職責、行使職權必須清楚自身行為和活動的范圍和界限。”①習近平：《充分認識頒布實施民法典重大意義 依法更好保障人民合法權益》，《求是》2020年第12期。可見，民法典實施不僅是全體國民的盛事，而且也是包括行政機關在內的所有國家機關的盛事。就保障市場經濟和民主政治發展的兩大“重器”——民法和行政法而言，應當形成相互配合、協同推進的最佳狀態。在實現個人權利保護、社會秩序維護的過程中，行政法應當“主動適應對接民法典”，使二者“相互銜接而非各行其道”。②馬懷德：《民法典時代行政法的發展與完善》，《光明日報》2020年6月3日。作為“社會生活百科全書”的民法典的頒行，使行政法的法典化開始走入公眾視野。正如當代中國行政法學科的開拓者應松年教授2017年歲末所言：“制定行政法總則的時機已經成熟，我們有能力借鑒民法總則的立法技術，將我國行政法中共性的東西抽取出來，形成具有中國特色的行政法總則。在行政法總則的指引下進一步制定行政法的分則，最終形成一部體系完整的行政法法典。”①萬學忠：《學界首次提出構建中國行政法法典》，《法制日報》2018年1月19日。在法治政府建設闊步前進、法治社會建設邁開步伐的當下中國，“沒有行政法的法典化，中國特色社會主義法治體系注定是不完整的，也是無法最終建成的”。②章志遠：《中國特色行政法法典化的模式選擇》，《法學》2018年第9期。回溯我國民法典編纂的歷史進程，解讀民法典規定的精神要義，行政法法典化至少可以從中獲得立法進路、立法結構和立法技術三個方面的啟示。對民法典編纂的學習和參照，能夠助力我國行政法典編纂事業的推進。

一、立法進路之啟示：兩步走還是三步走

編纂民法典是黨的十八屆四中全會明確提出的重大政治任務和立法任務，是以習近平同志為核心的黨中央作出的重大法治建設部署。民法典編纂既不是另起爐灶制定全新的民事法律規范，也不是對現行民事法律規范的簡單匯編，而是回應時代之問、滿足實踐之需對現行民事法律規范的修改完善和系統整合。為了實現民法典編纂的科學有序，根據黨中央的決策部署，十二屆全國人大及其常委會將編纂民法典和制定民法總則作為立法工作的重點任務，確立了“兩步走”的工作思路：第一步，制定民法總則，作為民法典的總則編；第二步，編纂民法典各分編，經全國人大常委會審議和修改完善后，再與民法總則合并為一部完整的民法典草案，經全國人大審議后形成統一的民法典。從2015年3月正式啟動，到2017年3月民法總則通過，再到2020年5月民法典通過，民法典編纂歷經五年多時間的艱辛努力，終于完成了兩步走的既定目標，實現了幾代中國人的夙愿。

我國當下行政法律規范體系的構造與民法典編纂前夜頗為相似。一方面，在“成熟一個通過一個”傳統立法思路的指引下，我國相繼制定或修訂了行政訴訟法、公務員法、行政處罰法、行政復議法、立法法、行政許可法、行政強制法等一大批行政法律，形成了由行政組織法、行政行為法和行政救濟法三大板塊構成的規范體系；另一方面，與堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化、回應人民群眾美好生活新需求相比，行政法律規范還存在“規范缺位”“規范分散”“規范沖突”“規范虛置”③章志遠：《行政法總則制定的基本遵循》，《學習與探索》2020年第7期。等突出問題，亟待開展行政法律規范的系統化作業。同時，行政法調整對象的廣泛性和行政法律規范本身的易變性，又加劇了行政法法典化的現實困難，使其成為一項幾乎無法實現的任務。“行政法的范圍太廣，每一類行政事項都很復雜，單就某類行政事項編成一個有系統的法典，已經很難，特別是關于經濟事項。要想對全部行政法采取一個整體觀念，制定一部完整的協調一致的法典，象民法典和刑法典那樣用一個總則概括起來，更加困難。”④王名揚：《法國行政法》，北京：中國政法大學出版社，1988年，第23頁。為此，在民法典編纂任務已經完成的當下，是否需要開展行政法典編纂、如何開展行政法典編纂，便成為社會主義法治國家建設進程中必須直面的時代課題。

從目前行政法學理論發展的動態來看，多數學者還是認同要堅持行政法法典化的夢想，認為行政法法典化對推進中國特色社會主義法治政府最終建成、實現國家治理現代化、為人類行政法治文明發展進步貢獻中國智慧和中國方案，都具有重要的理論價值和現實意義。總體來說，有關行政法典編纂的議題實際上是從四個維度上展開的。一是堅持行政程序法法典化的戰略優先性。“中國行政程序法法典化”的理論命題自二十世紀九十年代中期提出以來，一直是行政法學人孜孜以求的目標。在“完善行政組織和行政程序法律制度”成為黨的十八屆四中全會明確提出的立法任務、行政程序法列為十三屆全國人大常委會第三類立法項目之后，盡快制定行政程序法典依舊是行政法學者的夢想。⑤姜明安：《〈法治日報〉是我40年行政法事業最給力支持者》，《法治日報》2020年8月1日。二是盡快啟動行政法總則的制定。以應松年教授為代表的行政法學者正緊鑼密鼓地開展“行政法總則”（專家試擬稿）的起草工作，從其所涵蓋的內容來看，已經超越了純粹的行政程序法典。三是制定“濃縮版”行政法典的行政基本法。江必新教授曾經提出，要制定一部規范所有行政行為，在行政法體系中起綱要性、通則性、基礎性作用的行政基本法。①江必新：《邁向統一的行政基本法》，《清華法學》2012年第5期。從其所設計的內容來看，與被譽為“小民法典”的民法通則比較接近。四是主張我國行政法法典化采行“制定行政法總則+編纂行政法典各分編”的模式。有學者主張力爭在2023年3月本屆全國人大任期屆滿時率先通過《行政法總則》，完成編纂行政法典總則編工作；同時，進行各分編的整理工作，力爭到2030年左右形成具有中國特色的統一的行政法典。②章志遠：《中國特色行政法法典化的模式選擇》，《法學》2018年第9期。

上述四種不同的學術主張觸及我國行政法典編纂的進路問題，即究竟是堅持“兩步走”還是“三步走”？從民法典編纂的歷史進程上看，“兩步走”的立法進路不僅具有必要性而且具有可行性。論法律規范系統整合的難度和復雜程度，民法典編纂并不亞于行政法法典編纂。作為社會生活百科全書和市民社會基本法的民法典，涵蓋從胎兒到亡者、從衣食住行到生存發展的方方面面的事務。在民法學界的共同努力之下，五年多時間即實現了民法典編纂的百年夢想。我國目前的行政法學理論雖不夠成熟厚重，但大量分散的行政法律規范、司法解釋、權威文件和典型案例基本滿足了行政法治實踐的需要，行政法學的理論共識也日漸增多，這些都為行政法律規范的系統整合奠定了較好的制度基礎、實踐基礎、理論基礎和社會基礎。因此，以行政法法典編纂難度過大、世界上沒有成功先例為由拒絕邁開探索步伐，也許并非明智之舉。在選定行政法典編纂目標之后，超越行政程序法典制定、奮力推進行政法總則制定就成為當下行政立法工作的“首務”。也就是說，堅持“兩步走”的立法進路策略更為經濟。一方面，行政程序法典千呼萬喚未能出臺，個中原因值得深思。在我國改革、發展和穩定進入深水期，特別是面臨百年未有之大變局的背景之下，單純制定以規范、限制行政權行使為主要目標的行政程序法，未必就是當下中國法治政府建設的理想選擇。積極發揮行政權的能動性，兼顧有限行政和有為行政的辯證統一，制定具有普遍適用性和引領性的一般行政法規則更具現實意義。另一方面，我國行政訴訟法已經于2014年修訂通過，行政處罰法和行政復議法修改正在進行之中。在2020年6月28日提請十三屆全國人大常委會第二十次會議審議的行政處罰法修訂草案修訂說明中，“把握通用性，從行政處罰法是行政處罰領域的通用規范出發”成為修法的基本遵循。作為一次重要的單行行政立法預演，“重申行政處罰總則的地位，對于行政法律規范和行政法學理論的體系化都具有十分特殊的意義”。③章志遠：《作為行政處罰總則的〈行政處罰法〉》，《國家檢察官學院學報》2020年第5期。從節約立法資源角度上看，制定簡版行政法典的行政基本法也未必是合理選擇。相反地，學習借鑒我國民法典編纂的本土智慧，根據我國法治政府基本建成的現實需求，通過適當調整行政立法的進程，及時啟動作為行政法典開篇之作的行政法總則制定工作，應當成為兩個一百年交匯期我國法治建設的“頭等大事”。

二、立法結構之啟示：總則與分則間統領遵從關系

作為成文法的高級形式，法典較之單行法具有綜合性、系統性和完整性特點。法典化作為“對一國法律進行分科編制而形成具有公力的法律書面之事業，或者是將既有法令進行整理編輯而形成法典的工作，或者是將新設法令歸類編纂而形成一編的法典工作”，④[日]穗積陳重：《法典論》，李求軼譯，北京：商務印書館，2014年，第5頁。必須處理好不同篇章之間的邏輯關系，避免陷入雜亂無章的境地。“民法典的制定乃基于法典化的理念，即將涉及民眾生活的私法關系，在一定原則之下作通盤完整的規范。”①王澤鑒：《民法總則》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第22頁。作為社會主義民法典的典范，我國民法典堅持以人民為中心的立法理念，回應時代之問和實踐之問，采用七編制的全新結構，除了總則編以外，依次由物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編和侵權責任編構成，超越了大陸法系國家傳統的“三編制”或“五編制”體系結構。相比之下，我國民法典編纂具有體例上的三大創新，即人格權獨立成編、侵權責任獨立成編及合同編通則發揮債法總則的功能，凸顯了民法典的“權利法特質”。②王利明：《體系創新：中國民法典的特色與貢獻》，《比較法研究》2020年第3期。

在我國“七編制”的民法典中，總則編規定了所有的民事活動必須遵循的基本原則和一般性規則，對各分編具有統領性作用；各分編在總則編的基礎上對各項民事制度作出具體規定。總則編對各分編的“統轄”效力，意味著總則編是民法典整體的思想基礎、規則效力基礎和法理解讀科學性基礎，是理解民法典龐大體系的“金鑰匙”。③孫憲忠：《中國民法典總則與分則之間的統轄遵從關系》，《法學研究》2020年第3期。例如，作為我國民法典重大創新之一的綠色原則為總則編第9條所確認，突出了綠色發展的基本理念，應當成為各分編具體民事活動一體遵循的基本原則。④例如，《民法典》“合同編”第509條第3款就規定了合同履行應當“避免浪費資源、污染環境和破壞生態”。民法典中除了存在整體意義上的總分結構外，各編內部都以“通則”“一般規定”“基本規定”等形式打頭，同樣起到了引領后續編章的統轄作用，使得民法典各分編邏輯結構嚴密、自成體系。這種總分的體例結構充分體現了民法典的科學性和系統性，對我國行政法典編纂具有重要的啟示意義。

相比較民法典分則體例安排背后清晰的權利邏輯而言，行政法典分則編的設計則更為復雜。一方面，行政法律規范內容的變動性較強，與行政法典自身的穩定性存在緊張關系；另一方面，隨著社會轉型和國家任務的變遷，行政法的功能已經由“通過依法律行政原理和行政救濟的保障機制來防止行政權侵犯個人自由”的“自由防御型行政法”，逐步走向兼顧“規范行政權積極調整利害關系活動”的“利害調整型行政法”。⑤王貴松：《作為利害調整法的行政法》，《中國法學》2019年第2期。面對具有復合功能的現代行政法的出現，以行政行為為核心的規范結構已經難以有效回應實踐之需。同時，部門行政法律規范浩如煙海，類似《環境保護法》《食品安全法》《海關法》等部門基本法大量存在且內容千差萬別，客觀上難以一一整合進統一的行政法典之中。這既是行政法律規范體系化的現實難度之所在，也是行政法總論與分論相互協作共同支撐行政法治的魅力之所在。因此，行政法典編纂的過程依舊還是人類探索行政法治文明發展的過程，試圖畢其功于一役的行政法典編纂并不存在。從這個意義上來說，我國行政法典編纂主要還是針對一般性行政法律規范的體系化，不涉及具體行政領域法律規范的系統集成。

在明確了行政法典分則編纂的基本方向之后，就需要框定行政法分則的大致體例安排。一部行政法的歷史，既是一部人類規訓行政權作惡的歷史，也是一部人類激勵行政權行善的歷史。以行政權為行政法典分則體例安排的邏輯起點，不僅能夠順應行政法自身發展的歷史規律，而且能夠與民法典編纂的權利邏輯形成呼應，共同擔負起捍衛以限制權力、保護權利為旨趣的憲法的歷史使命。按照“權力來源——權力行使——權力監督”的運行邏輯，行政法典分則編可由“行政組織編”“行政活動編”“監督行政編”構成。其中，行政組織編聚焦行政權的合法來源，實現所有行使行政權的組織和個人均具有合法性的目標；行政活動編聚焦行政權的運行方式，確保所有行政權的運行方式既能夠有效完成行政任務也能夠得到有效規范；監督行政編聚焦行政權的內外監控，確保違法行政、不當行政活動得到應有的矯正和救濟。與民法典分則編內容的穩定性相比，行政法典分則編可采行開放式、框架性的立法結構，使得行政法典編纂與社會發展保持同步。以最具公法特色的行政活動編為例，全國人大常委會目前正在審議《行政處罰法》修訂稿，后續還會啟動“行政三法”的《行政許可法》《行政強制法》的修訂工作。這些單行行政活動基本法的修訂乃至其他新的行政活動基本法的制定，與行政法典編纂并不矛盾，可以同步進行再匯聚其中。在這方面，荷蘭《行政法通則》的制定經驗可資借鑒。①湛中樂、尹好鵬：《制定統一的行政法典既有必要亦有可能——〈荷蘭行政法通則〉概述》，載自羅豪才主編：《行政法論叢》（第2卷），北京：法律出版社，1999年，第279-311頁。單行立法的制定與行政法典的編纂能夠相向而行，從根本上取決于行政法典總則對分則統轄關系的確立。只有建立類似民法典總則與分則間的統領遵從關系，才能妥善處理好單行行政立法（行政法分則編組成部分）與行政法典總則編之間存在的緊張甚至沖突，確保行政法典的體系化適用功能。

三、立法技術之啟示：提取公因式的邏輯

民法典是民事權利的宣言書，是公民私權保護的基本依據，“保障民事權利”是民法典體系結構安排的“紅線和中心軸”。②王利明：《民法典：國家治理體系現代化的保障》，《中外法學》2020年第4期。作為民法典開篇之作的總則編，擔負著統領民法典各分編的使命，采取“提取公因式”的辦法，將民事法律制度中具有普遍適用性和引領性的規定集中起來是總則編奉行的基本立法技術。③時任全國人大常委會副委員長李建國在2017年3月8日第十二屆全國人民代表大會第五次會議上所作的《關于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》。民法典第一編基本保持民法總則的結構和內容不變，為法典編纂的體系化貢獻了智慧。綜觀民法典總則編的規定，遵循了“民事主體——民事權利——民事法律行為——民事責任”的內在邏輯。其中，民事主體包括自然人、法人、非法人組織三類，全方位規定了民事關系參與者、民事權利享有者、民事義務履行者和民事責任承擔者的基本形態。民事權利包括人身權利、財產權利、知識產權及數據、網絡虛擬財產保護等，構筑起嚴密的民事權利保護之網。民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為，代理是民事主體通過代理人實施民事法律行為。民事責任是民事主體不履行或者不完全履行民事義務的法律后果，訴訟時效是權利人在法定期間內不行使權利、權利不受保護的法律制度。“主體——權利——行為——責任”的提取公因式做法，體現了民法典編纂較為成熟的立法技術，是法典編纂體系化和理性化的生命力所在。

民法典頒行促使行政法學者新近開始思考行政法典總則制定的相關背景。④關保英：《民法典頒布后對行政法典總則的展望》，《法治日報》2020年8月14日。鑒于行政法總則制定的理論共識和社會共識日漸鞏固，如何仿照民法總則提取公因式的技術、確保行政法總則的體系化，應當成為當下行政法學聚焦的中心議題。兩年多之前，應松年教授就已經提出，行政法總則內容體例可以參照民法總則，就行政法的基本原則、行政法律關系主體、行政法律關系內容、行政行為、行政委托、行政責任和監督、行政訴訟時效、管轄及行政程序問題作出規定。⑤萬學忠：《學界首次提出構建中國行政法法典》，《法制日報》2018年1月19日。從目前行政法學界正在擬議中的行政法總則建議稿來看，“行政法主體——行政活動——行政程序——行政的監督、保障與救濟”的邏輯安排已經初現，這為相關的行政法學理探討提供了樣本。

面對數量龐雜、種類繁多的行政法律規范，行政法總則制定如何借助提取公因式的技術實現邏輯嚴密、務實管用的體例結構安排，確實是需要慎重研究的問題。總體上看，行政法總則的邏輯結構應當遵循簡潔明了、概念清晰、求同存異的基本原則，避免總則編承載過多細枝末節的內容。為此，在尊重行政法理論和實務基本共識的基礎上，可以從如下三個方面對行政法總則編的立法技術進一步優化。

首先，“行政法主體”章名可以繼續保留，重點規定行政主體、行政相對人和行政第三人等三類行政法律關系主體。將行政第三人從行政相對人概念中分離出來，有助于展現不同類型行政法律關系的特質，實現自由防御型行政法與利害調整型行政法的有機統一，構筑具有復合功能的現代行政法。就行政主體而言，雖然在內涵與外延上還存在很多學理爭論，但“行政權行使者”的核心構成要件卻是基本共識。①新近有學者提出，要全面回應我國整體政府改革和社會行政擴展的趨勢，按照國家行政和社會行政兩個層面改造行政主體理論，將國家作為政治意義上的行政主體，各級政府作為法律意義上的行政主體，“剝奪”各級政府職能部門的行政主體資格。賦予各類從事公共行政的政府外組織“準行政主體”的公法身份。解除行政主體與行政復議被申請人和行政訴訟被告之間的連帶關系，按照“誰行為誰被告（復議被申請人）”的原則簡化行政救濟。走出行政主體和行政行為的循環論證，將行政主體作為確定行政行為的一個因素。參見王敬波：《面向整體政府的改革與行政主體理論的重塑》，《中國社會科學》2020年第7期。即使在黨政關系出現新變化、行政系統內部權力配置改革不斷推進的當下，行政權的行使者依舊是識別行政主體最重要的形式標準。同時，要著重規定行政相對人和行政第三人的具體形態和各類權利，確保行政法總則同樣成為公民權利公法保護法。

其次，可將“行政程序”置于“行政活動”章之下，作為行政活動的要件之一。行政程序的重要性未必就一定要體現在其與行政活動章的并列上。在現代社會，行政程序具有多重價值，規范行政權的行使與保障行政權的運行效率都是立法過程中需要兼顧的。行政活動章需要著重明確不同類型行政活動方式的具體內涵，為各類行政活動提供最基本的共通性規則。為了保持行政法學學術用語的習慣性和行政法律規范用語的連續性，可繼續使用《行政訴訟法》文本中的“行政行為”一語，將其定位為最基本、最傳統的一類行政活動方式，對行政行為的成立、生效、效力內容、無效、撤銷、補正、撤回、終止等基本概念作出明確界定。根據“最低限度公正”的形式要求，設計行政程序的基本制度，為行政活動提供一般性的程序規則。

最后，可將“行政的監督、保障與救濟”濃縮為“行政救濟”，將行政監督、保障的主要內容歸入行政法總則的一般規定之中。就共通性規定的內容而言，行政救濟遠比行政的監督和保障豐富。從規范數量的對稱性上看，監督行政和行政保障的共通性條款數量十分有限，完全可以置于行政法總則開篇一般規定之中，體現基于有限行政和有效行政辯證統一的行政權監督與保障并重思維。鑒于行政復議法即將大修，多元化行政爭議解決體系正在建設之中，有關公民權利行政救濟和行政爭議解決的一般法理和機制亟待明確。為此，行政救濟一章需要著重就不同救濟方式的銜接與配合作出規定，確保公民權利獲得無漏洞且有效救濟，與民法典一起擔負權利保護法的神圣使命。行政法總則“行政法主體——行政活動——行政救濟”的體例結構，映射出行政法自身的公法特質，將成為法典編纂提取公因式的又一典范。