我國海外軍事基地安全防衛法律問題研究*

鄒立剛 王章平

(海南大學 法學院，海南 海口 570228)

一、我國布建海外保障軍事基地的必要性和意義

(一)建立海外軍事軍地是保障國家海外利益的重要舉措

縱論歷史，一個國家海權的拓展無不依賴海外基地之戰略支撐。[1]第二次世界大戰后，美國的軍事基地曾達5000多個(其中近半數在海外)。[2]《2013 財年美軍基地結構報告》顯示，美國海外軍事基地總數598個。[3]美國的軍事活動和影響無孔不入。[4]蘇聯時期，依托數量眾多、分布合理和條件完善的海外軍事基地網絡，蘇軍具備在全球遂行軍事行動的能力。[5]英國海外軍事基地部署與英國的全球和地區大國地位息息相關。[6]從2002 年起，印度已在本土之外建立了若干個海外基地。[7]

2010年以來我國成為世界第二大經濟體。[8]2008年以來，我國港口貨物及集裝箱吞吐量連續五年居世界首位，[9]2013年中國超過美國首次位列全球貨物貿易的第一，[10]并在此后一直保持這一態勢；[11]2013年以來，習近平主席倡議的“一帶一路”建設正在穩步推進。中國在國際法律框架下，并遵循諸多先例，建設用于維護本國海外利益與服務國家和平發展相關需要的海外基地，具有充分的合理性。[12]

有學者對“海外利益”采用例舉法闡釋，如認為，一國的海外利益主要包括：海外公民僑民的人身及財產安全；國家在境外的政治、經濟及軍事利益、駐外機構及駐外公司企業的安全；對外交通運輸及運輸工具安全等等。[13]也有學者做出了概括性釋義，如認為，中國海外利益是指中國政府、企業、社會組織和公民通過全球聯系產生的、在中國主權管轄范圍之外存在的、主要以國際合約形式表現出來的中國國家利益。[14]

建設海外利益保護機制已成為國家戰略。[15]2015年《中國的軍事戰略》對海軍提出“近海防御、遠海護衛”戰略要求，其中“遠海護衛”的例子如從2008年12月26日至2019年12月23日中國海軍共組織了34批次護航編隊進行護航。而布建合理的海外力量正是維護中國的海外利益，實現和平崛起的重要保證。[16]不過，有學者認為，海外軍事基地部署的政治和經濟代價高昂，[17]因此，有學者認為中國在建立海外軍事保障基地方面……推進速度上很可能會很慢。[18]

(二)吉布提軍事基地的戰略地緣優勢

吉布提位于曼德海峽核心地帶，通過我國援建的“中吉鐵路”深入東非腹地。曼德海峽是世界上最重要和最繁忙的海峽之一。吉布提對于租讓土地給外國建設軍事基地持積極態度：有助于其政治穩定和邊界穩定；獲得的租金占其GDP的1/5；外國駐軍促進了其國內消費。吉布提有“萬國軍港”稱謂。法國是吉布提的前宗主國，目前在吉布提有數千人的駐軍。美軍很早就在吉布提建立了軍事基地。[19]日本計劃把吉布提據點打造成一個設施完善、功能齊備、能夠長期使用的軍事基地。[20]2013年1月，中國招商局國際有限公司以1.85億美元收購吉布提港口23.5%的股份，[21]其中包括建立我軍保障軍事基地。

我國吉布提軍事基地的建立，對于我國“一帶一路”建設和保障國際戰略航道安全具有重要意義：(1)作為目前我國在非洲唯一的中轉與貨物安置港，為我國在非洲推進“一帶一路”建設提供了便利條件。(2)一國海外軍事基地是地緣博弈中的政治存在與軍事威懾。冷戰時，美蘇分別在其盟國、衛星國建設了大量的軍事基地。[22](3)海上通道安全關乎各國發展和安全利益。[23]現代戰爭中，決勝的關鍵在于控制海陸關鍵地區。(4)在我國海外部署、執行任務以及遠洋補給等多方面具有重要的功能，是我國“遠海護衛”的重要基地。(5)基地具有倉儲、中轉等功能，能夠較好地為人道救援、撤僑行動提供后勤保障。例如2015年3月也門撤僑行動中，吉布提港成為我國僑民的安置地點。[24]

二、建立海外軍事基地的國際協定及其管轄權劃分類型

(一)海外軍事基地的取得方式

海外軍事基地一般是指“部署在海外、支持武裝力量的任何設施，包括提供住宿、膳食、保健服務、軍火儲存、設施維修、通訊、交通。”[25]海外軍事基地通常建立在他國領土上，也有些例外情況，如建立在海外領地、殖民地、托管地上。[26]也有個別臨時建立在公海上，如20世紀70年代蘇聯在地中海國際海域設立了浮動泊位。[27]海外軍事基地具有多重功能。軍事基地是投射軍事力量與支持軍事行動的場所。[28]當代海外軍事基地主要具備戰略威懾、補給休整、情報搜集、反恐合作等平臺化功能。[29]

基地的租用通常是東道國與租用國之間簽訂相關國際協定。1903年美古簽署相關條約租借關塔那摩基地，1934年美古續簽永久性租用條約。[30]1947年3月14日美菲簽訂軍事基地協議。[31]冷戰時期，美國與蘇聯分別根據北約與華約軍事聯盟協定在西歐和東歐國家部署軍事基地。1951年美日《安保條約》確認美國有權在日本維持軍事基地和1952年美英法與西德簽訂協定，使盟國在西德的軍事基地部署合法化。[32]蘇軍臨時駐扎在波蘭、東德、匈牙利和捷克斯洛伐克等國的法律依據是1955年5月14日的華沙條約和雙邊友誼、合作和互助條約和有關蘇軍法律地位的協定。[33](P284-285)然而，有些外國軍事基地的建立并無合法根據，如2003年美國在伊拉克的軍事基地，既未經聯合國安理會授權，也未事先與所在國簽訂協定或經其同意。

雖然大多數國家的法律規定政府或議會有權決定是否允許外國部署軍事基地，但有些國家明確禁止外國在其領土建立軍事基地，如1979年伊朗憲法第146條規定禁止在伊朗建立外國軍事基地，即便是以用于和平目的的名義。[34]國際社會有時以條約規定某些戰略要地非軍事化，如1888年《君士坦丁堡公約》規定了蘇伊士運河的非軍事化和中立化；[35]1920年《斯瓦爾巴條約》規定挪威的斯瓦爾巴群島“維持軍備廢除狀態”；[36]1923年《洛桑條約》規定“海峽地區實行非軍事化”；[37]1947年《巴黎和約》規定“芬蘭的奧蘭群島實行非軍事化”；[38]此外，受限于國際條約或國際習慣，外國不得在中立國如瑞士、奧地利、芬蘭、哥斯達黎加、瑞典、列支敦士登、土庫曼斯坦等國部署軍事基地。[39]

國際法一般也禁止在非國家管轄空間建立軍事基地。如《聯合國憲章》第1、2.4條，《聯合國海洋法公約》一系列條款特別是第301條“海洋的和平使用”的規定。《南極條約》第1.1條規定：“南極應只用于和平目的。一切具有軍事性質的措施，例如建立軍事基地，建筑要塞，進行軍事演習以及任何類型武器的試驗等，均予禁止。”《外空條約》第4條、《月球協定》第3條也有相應規定。

(二)海外軍事基地管轄權的劃分類型

實踐中，海外軍事基地的管轄權的劃分情況較為復雜。其劃分主要有兩種典型，即主要由東道國行使管轄權的蘇聯模式和主要由基地租用國行使管轄權的美國模式。相關協議的核心條款一般涉及以下內容：軍事設施的種類、駐軍人數和海外資產如軍火的數量和種類、飛機、輪船、雷達、觀測設備等；使用軍事基地設施和設備的權利和自由進出基地的權利以及在軍事基地以外的飛越權等；駐軍人員及其財產的法律地位，如行動自由、著裝、武器攜帶、征稅、刑事與民事司法、進出權利、駕照、登記費等；涉及主權的問題，如當地法律的適用范圍、對駐軍人員的司法審判程序、使用軍事基地的補償、東道國和租用國的磋商程序，等。[39]

美國相關協定的內容可能涉及三類人員的法律地位：相關行政與技術人員的法律地位一般參照《維也納外交關系公約》而確定；基地駐軍的軍事人員及其財產問題；戰斗人員短暫部署在外國的地位，如參加聯合軍演等。按照租用國擁有治權的多少，可以將相關協定分為三種類別：(1)租用國基本享有治外法權，盡在例外情況下允許東道國行使管轄權。(2)區分基地區域和東道國的其余領土，以此為標準而決定在既定事項上是東道國還是租用國具有管轄權。(3)不區分區域范圍而規定東道國和租用國的并存管轄權，但依據一定的方式來確定在不同情況下是東道國還是租用國優先行使并存管轄權。[40]類型一的例子如冷戰初期美國在日本、西德、韓國和格陵蘭島的軍事基地；類型二的例子主要是軍人和文官只在基地及其鄰近地域享有治外法權，但在其他地區不享受豁免權；類型三的例子如北約在歐盟的軍事基地。[40]冷戰結束后，美國和東道國簽訂的相關協定主要是后兩種類型。在美國海外軍事基地的百年發展史中，……無論是強加條約、同盟條約，還是合作條約，其文本內容和實踐效果都體現了美國強權政治的本質屬性。[41]

蘇聯模式內容：(1)蘇聯軍人及其家屬若違犯東道國現行法律，按照一般原則承擔東道國所規定的法律責任。(2)蘇聯軍人及其家屬的違法行為侵犯了蘇聯或者傷害了蘇軍編內人員及其家屬，或者在執行勤務時違法，則對其適用蘇聯立法并由蘇聯法院管轄。(3)若東道國公民犯有反對蘇軍及其編內人員的應受懲罰的行為，則根據東道國立法像反對東道國武裝力量的行為一樣承擔責任。(4)當雙方對蘇聯軍人實施的犯罪或者過失案件在司法方面出現分歧時，問題可提交根據條約設在柏林、華沙、布達佩斯和布拉格的混合委員會解決；若混合委員會也不能解決時，則通過外交途徑處置。(5)蘇軍在通常駐地之外進行訓練、演習和其他的調動應按照與駐在國主管機構協商的結果實施。[33]

三、租用國對海外軍事基地的管轄權的法理依據

(一)國際地役權

自羅馬法到近現代一些重要的民法典，地役權概念始終保持了明確的內在規定性。[42]地役權的本質在于以提高土地利用效益為目的而利用他人的土地。[43]國際地役權是由條約固定下來對某一特定國家領土主權所做的限制，從而使其領土置于另一國家能由之得到利益的條件和限制之下。[44]國際地役權即一國在他國領土上，以特定之目的，行其一部分領土權之國際法上關系也。[45](P96)國際地役權有積極地役與消極地役之分。消極地役的例子如1815年的巴黎條約為了瑞士的巴塞爾州的安全，規定法國阿爾塞斯州的須寧根城不得設防。[46](P134)

1910年“北大西洋海岸漁業仲裁案”、[47]1932年“上薩瓦及和節克斯自由區案”、[48]1960年“印度領土通行權案”，都有涉及到國際地役權問題。其中“印度領土通行權案”的判決承認葡萄牙平民、民政官員及貨物在往來達曼及若干印度領土所包圍的葡萄牙屬地之間有通過印度領土的權利，但軍警及軍火武器的經過仍需受印度當局的管制。[49]

雖然有學者認為當代海外軍事基地“屬于積極的國際地役”。[29]然而，不同觀點認為，國際地役權具有既定的內涵，國際法學說、國家間相關協定、國際司法判例并無海外軍事基地屬于國際地役權的定性。故國際地役權理論無法成為海外軍事基地管轄權劃分乃至存在的法理依據。[44]

(二)國家主權讓渡

在國際法中，對“主權”比較一致的看法是：主權是對內的最高權力，對外獨立自主的權力，是不受任何其他國家控制的。[50](P31)國家主權是一個民族國家所擁有的獨立自主地處理其國內外事物的固有的最高權力，它具有獨立性、自主性、排他性，以及不可分割、不可轉讓的屬性。[51]然而在全球化背景下，國家主權的相對性進一步凸顯。有學者認為：在全球化大趨勢下，各主權國家為了共享經濟成果，不得不在經濟管理權、國家政治決策權和國家管轄權等方面讓渡部分主權。[52]國家主權讓渡是全球化發展背景下出現的一種新的主權理論。[53]主權的這一變革是特定歷史條件下主權理論與實踐動態契合的必然結果。[54]有學者也認為，國家主權也可以部分讓渡于國際組織。[55]在實踐中，主權國家將某些政治、經濟、軍事權力讓渡給其簽訂的條約所約定的某特定組織行使，或者將國家之間的某些政治、領土、經濟、軍事爭端提交條約規定的國際司法或仲裁機構受理。典型的是歐盟，其各類組織分別行使著其成員國讓渡的部分立法、司法、執法、外交和維護國家安全的權力。因此，有學者稱歐盟為“超國家組織”。[56]( P299)

管轄權是主權的派生權利之一。縱觀世界主要國家之間簽訂的軍事基地協定，東道國均向租用國讓渡部分管轄權。比如，盡管某些危害行為發生在東道國領土上，但該特定領土的使用權已經出租，該特定行為損害或侵犯的是租用國的國家安全、基地安全或其人員或其財產，而非針對東道國，因此東道國可以將部分管轄權讓渡給基地租用國。

(三)國家自保權

國家自保權是主權國家所固有的而為國際法所確認的自然權利，包括國家為保障其生存和安全的防衛權和自衛權。國家自保權緣起自然法和個人自然權利。洛克說，人們有權對威脅進行自衛。[57](P5)我國有學者認為，國際法上的自衛權概念起源于個人之間的關系。[58](P1)1837年“卡羅林號”事件是國家自衛權的早期案例。美國國務卿給英國大使的復文表示，獨立國家的領土不可侵犯性是文明最重要的基礎，雖然該原則應有某些例外，但這些例外應限定在自衛的需要是刻不容緩的、壓倒一切的和沒有其他手段可以選擇以及沒有時間考慮的。[59]據此，《國際法百科辭典》將自衛權定義為，美國與英國1841年4月24日因為卡羅林事件互換信函所表達的自衛規則。[58]《奧本海國際法》寫到，紐倫堡國際軍事法庭于1946年關于在外國領土上采取預防行動問題采用了美國在“加羅林號案”中所規定的關于正當自衛行動的定義。[60] (P13)一國海外軍事基地在當代國際法上具有一定的合法性與正當性，特別是當一個主權國家基于國家安全而以行使自衛權的名義，或者為了維護國際社會的共同安全，而在他國領土上建立軍事基地時就更是如此。[61]

然而，《聯合國憲章》第51條已將自衛權限定為當國家遭受外國武力攻擊時，行使單獨或集體自衛之自然權利。因此，學界對于國家自衛權的界定已經剝離了“卡羅林原則”，認為國家自衛權是一國使用武力反抗外來非法攻擊而保護自己的權利，[62](P51)自衛權是國家對于任何外國的進攻、侵犯和侵略，以武力予以抵抗和反擊的權利。[63](P463)盧梭認為，一國的主權是基于公民讓渡的權利，[64](P10)因而國家的自衛權也是可以部分讓渡的。然而，現存國際法已將國家自衛權限定為適用于戰時狀態，而并不適用于平時情況。《中華人民共和國刑法》第451.1條將“戰時”定義為“是指國家宣布進入戰爭狀態、部隊受領作戰任務或者遭敵突然襲擊時”。此外，近些年美國確立了“先發制人”戰略，而伊拉克戰爭又是此戰略的首次實驗。[65]我國學者批評道，先發制人使用武力是不為《聯合國憲章》第51條所允許的。[66]為防止武力攻擊而進行的預防性自衛是沒有國際法根據的。[67](P82)

國家防衛權是適用于非戰時狀態的國家自保權，具有預防權的內涵。它包括兩個主要方面：(1)國防權，即國家為保障其生存和安全，有權根據自己的國情制定本國國防政策，建設本國國防力量，以預防、震懾、阻遏可能的外來侵略的權利。(2)采取其他防衛措施，以預防危害國家安全的事態發生，或在危害事態發生時阻遏危害事態的持續，或者事后根據危害行為、危害結果及其因果關系，對危害行為進行懲處。

(四)對軍事蛙人的法律定性

2017年我軍吉布提保障軍事基地投入使用，隨后在我國軍艦靠泊吉布提港休整期間，靠泊在鄰近碼頭的日本軍艦派遣蛙人抵近我艦。[68]有媒體報道，中方曾控訴外國軍事偵察機飛越中國駐吉布提基地。[69]軍事蛙人是擔任水下偵察、爆破和其他特殊任務的人員。國際法上對此類蛙人的定性主要分為三種，即將蛙人視為交戰人員、將蛙人視為軍艦的延伸、將蛙人視為間諜。[70]

將蛙人視為交戰人員，主要依據是蛙人屬于特種部隊。但此種分類存在一定缺陷，即在國際法上，戰斗員身份認定的前提是兩國處于戰爭狀態。《奧本海國際法》認為戰爭是兩個或兩個以上國家通過武裝部隊的爭斗。[60](P145)此外，若將蛙人視為戰斗員，則需要比照俘虜對待。因此，將蛙人視為戰斗員去處理，明顯不符合戰爭法和戰俘的構成要件。

將蛙人視為軍艦的延伸，其主要根據是蛙人一般通過軍艦包括潛艇投送到指定的任務區域。《公海公約》第5.2條和《聯合國海洋法公約》第29條規定了軍艦的定義。按照《聯合國海洋法公約》第11條關于港口的定義，港口屬于一國領陸的組成部分。因此，日本蛙人深入港口偵察我軍事基地和軍艦的行為無疑是違法的。然而，將蛙人視為軍艦的延伸，盡管能夠確定其偵察的非法性，但在平時法上，軍艦享有豁免權，雖然并不豁免軍艦違法所應承擔的法律責任。

將蛙人視為間諜。對于間諜及其行為的認定和懲治，世界上主要國家的相關法律如國家安全法、反間諜法和刑法，都有比較成熟的規則。《中華人民共和國刑法》第110條規定了間諜罪。《中華人民共和國國家安全法》第15條規定了“防范、制止和依法懲治境外勢力的滲透、破壞、顛覆、分裂活動。”《中華人民共和國反間諜法》第38條規定了應受法律追究的5大類間諜行為。《中華人民共和國軍事設施保護法》第2條規定了直接用于軍事目的的8類建筑、場地和設備受本法保護。

綜上，根據相關國際法、國內法和國際實踐，對于外國蛙人的此類偵察行為，無論從偵查的主體、被偵查的客體以及蛙人的主客觀要件，均符合有關間諜行為的構成要件。對于日本軍艦派遣蛙人在吉布提港抵近我艦偵查，我方進行了光電照射、喊話警告等驅離措施，組織收集了有關證據，而后又通過與吉布提方溝通，揭露了日艦在他國港口違法作業的不正當行為。[71]

四、完善我國海外軍事基地防衛機制的建議

(一)完善相關國際協定的建議

上述事件，警示了我國加強海外軍事基地防衛機制的必要性和緊迫性。然而，國家對海外軍事基地的管轄權基于東道國的主權讓渡，因此需要完善相關國際協定，以確立行使管轄權的法律依據。借鑒他國經驗，海外軍事基地的管轄權需要根據相關行為的性質、行為發生的地點、行為人的國籍、行為所針對的對象等因素而分別歸屬東道國和租用國。

根據國家主權原則和屬地管轄原則，東道國對于外國人包括基地內外國軍人、文員及其家屬在東道國境內違反東道國法律的行為都享有管轄權和適用東道國法律，包括一般刑事犯罪行為和危及東道國安全和他國安全的犯罪行為的刑事管轄。然而，根據主權讓渡的原理，我國可通過所簽訂的相關協定的規定，在幾種特定情況下，行使管轄權和適用我國相關法律。

基地內我國軍人、文員及其家屬在基地的行為和相互之間的行為，包括一般刑事犯罪和危及我國國家安全和基地安全的犯罪行為。東道國可將其管轄權讓渡給租用國的主要根據是：該類行為發生在我國租用的基地之內；行為人均屬我國國籍；損害或侵犯的對象是我國安全、基地安全或者國家財產或者我國人員及其財產；沒有損害或侵犯東道國或者第三國國家安全、國家財產或其人員及其財產。

基地內所有受我國軍事法支配的人員在東道國境內的相關行為。我國的軍事法是指調整國防建設和軍事活動的法律規范的總和，如《中華人民共和國國防法》《中華人民共和國兵役法》《中國人民解放軍現役士兵服役條例》《中國人民解放軍現役軍官服役條例》《中國人民解放軍軍官軍銜條例》《中華人民共和國軍事設施保護法》等。盡管該類行為發生在東道國境內，但這類行為是基于履行軍職而引起或導致的行為；行為人均屬我國國籍；損害或侵犯的是我國的法益；沒有損害或侵犯他國法益。因此，東道國可將其管轄權讓渡于租用國。

東道國之外的他國國民針對我國國家或基地安全、國家財產或其人員及其財產的相關犯罪行為。這種管轄權的劃分也符合國際法上保護管轄權原則。在刑法上，保護管轄權是指國家對在其領域外的外國人嚴重侵害該國或其公民的犯罪進行管轄的權利。其行使需要滿足兩個基本條件，如“重罪原則”“雙重犯罪原則”。當然，保護管轄權與屬地管轄權和屬人管轄權存在沖突。一般而言，保護管轄權的實現有兩種方式：犯罪行為人進入該國境內；國家對犯罪行為人進行引渡。

還有必要簽訂對相關未盡事宜的協商條款，通過外交協商妥善處理相關管轄權的爭議和具體劃分未盡事宜的管轄權。此外，在實現相關管轄權方面，也有必要簽訂相關條款如相互協助條款，包括通知相關事態、調查協助、證據搜集協助以及移交、抓捕或逮捕嫌疑人并移交、通知相關處置措施和結果，等等。

(二)完善相關防衛措施的建議

我國應加強對海外軍事基地的安全防衛措施，預防相關行為的發生，如對基地陸地和水下采用全封閉圍墻或圍網防衛，安裝觸發傳感和紅外傳感等防衛設備，日常巡邏巡查等。當侵害行為發生后，可依法采取既定的措施。特別重要的是搜集和固化相關證據以備后用，主要是為我方所采取的措施奠定合法性基礎，并可應用于外交途徑，如與侵害行為人所屬國進行交涉或提出抗議；向東道國進行通報和進行溝通，等。

比照《中華人民共和國軍事設施保護法》的規定，當侵害行為發生時，我國基地當局可采取的措施主要有：(1)制止相關行為。如軍事設施管理單位的執勤人員對3類違法行為的制止權(第41條)。(2)采取強制措施。如有關執勤人員可依法強制帶離或扣留人員移送有關機關；立即制止信息傳輸等行為，扣押相關器物品移送有關機關；清除障礙物；在“緊急情況下”使用武器(第42條)。(3)治安管理處罰。如對一些行為適用《中華人民共和國治安管理處罰法》第23條、第28條、第33條的處罰規定(第43～45條)。(4)追究刑事責任。如我國相關法律規定5類情形下追究刑事責任(第46條)。(5)進行民事索賠。如造成軍事設施損失的，依法承擔賠償責任(第49條)。雖然一般需要通過國家之間的外交渠道進行。