互毆主觀意圖與成立防衛的對立關系區分

鄭玉

【摘? 要】在司法實踐中，互毆與正當防衛往往呈現對立的狀態，也是在案例中容易混淆的。本文將是否具有互毆主觀意圖判定是否成立正當防衛分為以下兩種情況：一是雙方都有互毆主觀意圖時，分三種表現：從始至終都具有互毆主觀意圖，;互毆主觀意圖的轉換;互毆主觀意圖的加強。二是單方具有不法侵害意圖，另一方只是反抗時，也可以分為以下三種表現：消極的反擊行為;具有積極意義的反擊行為;具有互毆假象的反擊行為。

【關鍵詞】不法侵害;互毆主觀意圖;正當防衛

1.正當防衛與互毆的對立關系

正當防衛是指公民在面對不法侵害時，有權在適當的限度內采取正當的防衛措施制止不法侵害;互毆，即互相毆斗，是指在主觀上雙方都具有不法侵害的故意，客觀上又都實施了互相傷害的行為，斗毆盡管是相互的，但仍然有先后區分，并不能完全排除防衛。陳興良教授認為正當防衛與互毆是相互對立，互相排斥的關系，即如果一個案件中存在互毆，則在一般情況下排除正當防衛的成立（這里的一般情況是指雙方基于互毆的意圖，都沒有放棄不法侵害或者沒有一方突然加大侵害力度）。同理，如果一個案件要成立正當防衛，則必須先要排除互毆的情況，因此某些情況下是否存在互毆直接關系到是否成立正當防衛，互毆也就成為正當防衛成立的消極條件。但行為人之間到底是雙方基于不法侵害意圖的攻擊還是一方具有不法侵害意圖而另一方出于防衛意思的反擊，就必須要區別行為人在主觀上是否具有不法侵害的意圖，是否是基于不法侵害而準備的行為。

2.互毆主觀意圖與成立防衛之間的關系

在司法實踐中，許多與互毆混淆而認定為故意傷害的案例都是可以考慮成立正當防衛的，但是由于我國司法對于成立正當防衛的要件要求過于嚴苛，縮小了正當防衛的范圍，使得在許多案例中，正當防衛被肯定的案例比較少，尤其是互毆中的正當防衛，大多數都是以認定為互毆而告終。但正當防衛是屬于法律賦予公民自我防護的權利，那么其在司法實踐中就應當與互毆有一個更清晰的界限。

實踐中，是否具有互毆主觀意圖就會影響正當防衛的成立，因為互毆與防衛是有一無二的對立關系。但由于意圖是行為人主觀上的想法，不為外界所知，所以在現實中很難判定，一般會從行為人在整個行為過程中的一些客觀表現來判定。互毆主觀意圖與是否成立防衛可以分為以下幾種情況。

2.1雙方都具有互毆主觀意圖

（1）從始至終具有互毆主觀意圖。如果在雙方從始至終都有互毆主觀意圖的情況下，一般不會判定存在正當防衛的情況，因為雙方行為人都有不法侵害上的主觀故意，也都實施了互相傷害的客觀行為，所以即使出現了法律范圍內允許的傷亡情況，法院也會排斥正當防衛的情況，會根據具體實際情況來判定是屬于故意傷害、故意傷害致人死亡等罪行。

從始至終都具有的互毆主觀意圖在這里是指雙方從開始到結束都具有的想法，如果是中途發生了轉變或者是為了自衛反擊而故意傷害的互毆意圖則是另一種情況了，下文會有提及。可以表現為主觀上雙方都有明確的互毆主觀意圖，即互相傷害的想法，有明知道這樣的行為會傷害到自己或是對方，有可能造成無法挽回的后果，但雙方仍然繼續實施互相傷害的行為;行為人主觀上的想法可能不會被外界所知，但我們可以從行為人在整個過程中的表現來判定，即行為人在客觀上實施的行為，比如在互毆之前召集幫手、為互毆準備作案工具;互毆時行為人的表現很明顯是基于故意傷害對方的目的而主動攻擊對方，而不是單純的被動防御的狀態。不管是從主觀上的故意的想法還是客觀上實施的各種行為，都能判斷出行為人是一直具有互毆主觀意圖的，在這種認定具有互毆主觀意圖的情況下，則可以排斥正當防衛的成立。

（2）互毆意圖的轉換。互毆意圖的轉換主要是在互毆過程行為人的主觀意思發生了實質性的變化。現實中很多互毆的情況都是處于雙方比較激動或者是事態很緊急的情況下，行為人無法像正常狀態一樣權衡利弊，選擇適當的行為強度，把握好反擊行為的分寸而發生的，所以如果行為人在過程中產生了主觀意思的轉換就不能簡單地以互相互毆來處理。

互毆意圖的轉換可以分為兩種情況，一種是從有到無，一種是從無到有。在雙方都具有互毆想法情況下的目的轉換只可能是從有到無。主觀上開始雙方基于互毆、故意傷害的主觀意圖進行的行為，過程中，有一方主觀意圖發生了改變，比如考慮到后果的嚴重性、害怕遭受處罰等各種因素而在主觀上互相傷害心態的轉變。或是雙方已經停止互毆，一方認為事情已經結束，已經沒有繼續傷害的意思，但另一方忽然又發起攻擊，由于沒有意料到不法侵害的再次發生，所以被侵害者主觀上應該是只有防衛的意思;客觀上行為人在產生了停止互相傷害的想法后在實際行為中也停止了故意傷害的行為，但另一方明知道對方已經放棄或是已經表示求饒并且停止了主動攻擊后仍然繼續發動攻擊的，在僅有一方具有不法侵害意圖的情況下，互毆的性質已經轉換為單方面的故意傷害，被侵害的一方當然可以基于防衛的意思采取必要的、適當的自我防衛措施?；谛袨槿说闹饔^互毆意圖已經從有到無，并且已經放棄攻擊的情況下被動地不得不采取措施保護自己的行為，可以認定成立正當防衛。

（3）互毆意圖的加強。雙方基于互相傷害的意圖，以較為輕微或是不具有傷害性的方式互相毆斗，另一方突然加大力度侵害對方時，比如侵害工具的危害性增強，有造成另一方死傷后果的可能性;或是一方人數的增加，由一對一勢均力敵的情況轉變為一對多圍毆的情況，產生了雙方實力相差較大，一方明顯處于劣勢的情形，不能因為其在主觀上具有互相毆斗的意思就單純地將這種情形排除于防衛可能之外。如果是雙方一開始就采用比較危險的方式進行互毆的，排除防衛的可能性比較大。在雙方互毆的過程中，如果中途出現了雙方實力差距足以造成另一方傷亡的情況，被加害方基于防止自己遭受更嚴重不法侵害的目的可以進行必要的不超過限度的反擊。這種情況的特殊之處就在于行為人明顯具有互毆意圖（比較輕微的不法侵害）還有成立正當防衛的可能性。

2.2單方具有不法侵害意圖

（1）消極的反擊行為。消極的反擊行為是指被侵害的一方只是基于防衛的目的被動進行反擊的行為。由于只有單方具有不法侵害意圖的，所以屬于故意傷害，沒有不法侵害意圖的一方當然可以基于單純的自我防衛目的而進行適當的反擊行為。在這個情況中要成立正當防衛需要滿足：主觀上被侵害一方始終沒有不法侵害的意思，始終是基于自我保護意思而被迫采取防衛的措施;客觀上被加害一方使用的工具或是反擊方式不能是具有挑釁性或者積極加害意思的行為。滿足主客觀條件相統一的情況下可以成立具有消極的反擊行為的防衛。

（2）積極的反擊行為。積極的反擊行為也可以認為是具有互毆意圖的反擊，是互毆意圖的轉換，不過這個轉換不是從有到無，而是從無到有轉換的過程。主觀上如明知對方存在不法侵害的故意，仍然繼續挑釁對方或者故意激怒對方實施不法侵害，有期待不法侵害的意思?；蛘咴谠庥霾环ㄇ趾Φ倪^程中差生了加害對方的想法;而行為人客觀上的反擊行為也不是處于防衛的目的，而是出于逞強、報復或者故意傷害等意思。由于行為人在過程中具有挑起不法侵害的過失或者產生了不法侵害的意圖并且也采取了積極加害意思的反擊行為，則一般認為具有互毆意圖而排斥正當防衛的成立。

（3）具有互毆假象的反擊。私力救濟，提前準備工具。行為人事先預見可能會有不法侵害，可以選擇向公權力求助或是自行解決。不能過于嚴苛地要求行為人在不確定不法侵害是否一定出現的情況下必須求助于公權力，且公權力救濟本身就存在救濟時間滯后性、救濟方式有限等缺陷，因此行為人有權選擇自己認為更合適的方式解決問題，固不能由此而認定行為人主觀上有互毆的意圖。如果知道可能會存在不法侵害，行為人選擇私力救濟基于已經預期到可能發生不法侵害提前準備了工具，只是為了自我保護，并不具有主動斗毆的意圖，也沒有積極加害對方的意思，并且行為人也并不期待這種不法侵害的到來。如果不法侵害沒有出現，那準備的工具自然也不會使用，但如果出現了不法侵害，那么行為人當然可以使用自己準備的防衛工具進行自我保護。但是也要求行為人在整個過程中的行為都只是使用防衛工具進行自我防衛，并不具有挑釁性和積極主動斗毆的意思，這種情況不能排斥成立正當防衛。如“胡詠平故意傷害案”。

防衛性質的主動攻擊。行為人為了擺脫持續性的不法侵害而進行主動攻擊想要防止出現更嚴重不法侵害的行為，在外表看來是具有主動攻擊和不法侵害假象的行為，但行為人不是基于報復或者故意傷害的意思，只是出于想要盡快制止不法侵害以防造成更嚴重的結果的目的，可以根據實際情況判定成立正當防衛。如“冉某故意傷害案”。

“冉某故意傷害案”與“胡詠平故意傷害案”的相似之處在于兩個被告人在整個行為過程中的表現都有一種具有互毆意圖的假象。冉某持刀返回的行為與胡詠平準備防衛工具的行為都只是出于自我保護的目的，如果對方沒有實施不法侵害，那么不管是冉某還是胡詠平準備的防衛工具都不會使用，那就可以排除其準備工具的行為是為了不法侵害的可能，所以檢察院所說的主觀上具有互相斗毆的意思都不能成立。并且不能夠過于嚴格要求必須到無路可退或者是一定要嚴重的不法侵害出現之后行為人才能夠進行自我防衛，因此，也不能因為冉某返回和胡詠平準備防衛工具的行為就排斥防衛的可能性。

3.總結

正當防衛作為一項法律賦予公民在遭遇不法侵害時采取適當措施進行自我保護的一種私力救濟的權利，應該在司法實踐中得到充分的肯定，不應該過于嚴苛要求其成立的條件而縮小了被認定的范圍，尤其是在互毆中的正當防衛，應該根據具體的實際情況將正當防衛與互相毆斗區分開。

結合上文所述，是否具有互毆意圖與防衛成立與否成對比關系，一般情況下，如果具有互毆意圖，那就可以排斥防衛的成立，但也存在特殊情況，即使存在互毆意圖，也可以成立防衛。經過上文的分析，可以得出以下結論：如果從始至終都具有互毆意圖，則排斥正當防衛的成立;如果中途互毆意圖從有轉無，可以成立正當防衛;如果一方突然加大侵害力度，有可能會導致另一方出現傷亡的情況，可以考慮正當防衛的成立;如果對方具有不法侵害意圖，被侵害一方在面對故意傷害的情況下進行的反擊行為，可以成立正當防衛;在面對不法侵害時，被侵害一方是基于積極加害意思的反擊行為，一般排斥成立正當防衛的可能;被侵害一方基于自我防衛的意圖采取的具有互毆假象的反擊行為，可以成立正當防衛?；鈭D與成立正當防衛之間的對立關系需要準確區分，在實踐中應根據具體的案例進行分析。將大多數與互毆相混淆的案件準確的定位，不僅對于保障公民權利，讓自衛權利得到真正的實現有重要意義，對于國家公機關來說，也有利于減少錯判情況的發生，提高訴訟效率。

參考文獻

[1]朱鵬，互毆中的正當防衛研究，揚州大學2018年碩士論文第3頁.

[2]陳興良，互毆與防衛的界限，?法學?，2015年第6期129頁.

[3]熊永明，趙威，互毆與正當防衛的主觀界限認定標準研究——基于2762份刑事判決書的分析，西部法學評論，2019年02期，第80-90頁.

[4]提前準備工具也分兩種情況，一種是為了防衛而準備工具，一種是基于積極加害意思的準備工具，后者可以直接視為行為人是具有互毆意圖的.

[5]2002年3月19日下午3時許，被告人胡詠平在公司與同事張成兵因搬材料問題發生口角，張成兵揚言下班后要找人毆打胡詠平，并提前離廠.胡詠平從同事處得知張成兵的揚言后即準備兩根鋼筋條并磨成銳器后藏在身上.當天下5時許，張成兵糾集邱海華、邱序道隨身攜帶鋼管在公司門口附近等候.在張成兵指認后，邱序道上前攔住正要下班的胡詠平，要把胡拉到路邊，胡詠平不從，邱序道遂打了胡詠平臉部兩個耳光.胡詠平遭毆打后隨即掏出攜帶的一根鋼筋條朝邱序道的左胸部刺去，并轉身逃跑.張成兵、邱海華見狀，一起持攜帶的鋼管追打胡詠平.邱序道受傷后被救護車送往醫院救治.胡詠平被毆打致傷后到曾營派出所報案，后到杏林醫院就診時被杏林公安分局刑警抓獲歸案.經法醫鑒定，邱序道傷勢為重傷.參見陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導案例裁判要旨通幕》，北京大學出版社2013年版，第458頁.

[6]“持續性的不法侵害”是指一直被窮追不舍并且如果被追上可能面臨生命安全的嚴重威脅的情況或者一直被攻擊且并沒有要停止或放棄的意思等情況.

[7]韓雪瑩，防衛與互毆的司法界限，江西財經大學，2018年碩士論文第7頁.

[8]2014年9月12日21時50分許，被告人冉某在玩牌時，在旁觀看的張某乙不滿打牌規則并打了冉某一拳，被告人冉某回手反擊，之后被張某乙、張某甲、夏某打倒在地，接著起身逃走.張某乙、張某甲、夏某尾隨追趕，被告人冉某逃至附近食惠飯店門口，從店內拿出菜刀一把，與手持凳子、木棍的張某乙、張某甲、夏某對峙，隨后雙方上前互毆.在互毆過程中，被告人冉某持刀將被害人張某乙的頸部、胸部及夏某的手部砍傷，隨后逃離現場.經鑒定，被害人張某乙輕傷二級;被告人冉某與夏某輕微傷.法院判決依法判決被告人冉某犯故意傷害罪，判處有期徒刑七個月.參見浙江省溫州市鹿城區人民法院刑事判決書（2015）溫鹿刑初字第185號。