民法總則中意定監護制度的理解與建構

朱晶晶

自《民法通則》設置與監護相關的條文以來，監護制度在我國已實施三十余年。但就效果而言，該制度飽受體系規則不夠完善、理念過于陳舊、操作性不強、未能與當前的監護立法發展趨勢相符的詬病。(1)參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社，2007年，第105-106頁；楊立新：《〈民法總則〉制定與我國監護制度之完善》，《法學家》2016年第1期。新近施行的《民法總則》對監護制度作了諸多變革。其中，最明顯和具挑戰性的變化之一即為增設意定監護制度。對該項制度的思考和探索勢在必行。

一、問題的提出

意定監護作為一項既回應了社會變遷對監護制度新需求，又回應了國際上對人權保障要求的制度(2)參見謝鴻飛：《“四大變革”彰顯“以被監護人為中心”的新要求》，《檢察日報》2017年5月28日。愈來愈受到各方的重視。我國對意定監護制度的關注和發展，從立法和學理兩個方面也都有所體現。在立法方面，意定監護制度于2012年修訂《老年人權益保障法》時首次入法。此次意定監護制度的“亮相”將適用對象限制為老年人，且在內容上僅設置了一個條文(第26條)。(3)《老年人權益保障法》第26條第1款：具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關系密切、愿意承擔監護責任的個人、組織中協商確定自己的監護人。監護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔監護責任。對此，當時立法者的理由是“規定完整的成年監護制度不是《老年人權益保障法》的任務，而是《民法總則》的任務，應當在將來制定《民法總則》時在該法中作出這樣的規定?！?4)楊立新：《我國老年監護制度的立法突破及相關問題》，《法學研究》2013年第2期。時至今日，《民法總則》已經正式實施。觀察其條文，其中有關意定監護的內容并沒有完全朝著修訂《老年人權益保障法》時立法者所期待的方向改進?！睹穹倓t》幾乎全面沿襲了《老年人權益保障法》中的規范，僅將“老年人”替換為“成年人”，刪除了關于意定監護人的“密切關系”限制以及加上了“書面形式”的要求(《民法總則》第33條)。此外，無論是在《民法總則》的其他監護規范中還是在現有或將來的婚姻家庭編中，都未見與意定監護直接相關的規范，更不用說出臺專門性細則了。另外，在學理方面，我國對意定監護的討論顯然更為深遠。在意定監護制度入法之前，相關理論大多圍繞歐、日、美意定監護制度的介紹、借鑒展開，并提出立法建議。(5)如張學軍，張鐳：《成年監護制度綜議》，《江海學刊》2005年第5期；任鳳蓮，高成新：《關于構建我國老年人監護制度的思考》，《山西大學學報(哲學社會科學版)》，2009年第3期；李霞：《意定監護制度論綱》，《法學》2011年第4期；陳葦，李欣：《私法自治、國家義務與社會責任——成年監護制度的立法趨勢與中國啟示》，《學術界》2012年第1期。在正式出臺意定監護規范后，也許是出于對該規范的不滿足，學理風向并未產生根本性改變，除增加了部分對現有規范的贊揚與批評外，仍然以借鑒他國規范、完善立法為主旋律。(6)如楊立新：《我國老年監護制度的立法突破及相關問題》，《法學研究》2013年第2期；焦富民：《民法總則編纂視野中的成年監護制度》，《政法論叢》2015年第6期；高豐美：《〈民法總則〉監護規定的進步、不足與完善——兼談“婚姻家庭編”的監護立法》，《上海政法學院學報(法治論叢)》2017年第3期。

然而，意定監護制度作為身份法的一部分，能夠真正從他國立法例中汲取多少與本國背景相契合的靈感仍然值得深思。即使探究那些已經施行意定監護十余年甚至幾十年的國家的經驗，亦可以發現，特別為意定監護設計一套制度并非絕對必要，(7)參見陳自強：《臺灣新成年監護之制度之介紹》，載黃詩淳，陳自強主編，《高齡化社會法律之新挑戰：以財產管理為中心》，臺北：元照出版有限公司，2014年，第264頁。德國在對監護制度進行現代性改革時，并未就照護授權單獨設立特別法，而是將其整合進照管制度之中。立法者并未也無法使意定監護脫離民法典的掌控，尤其是在針對意定監護無特別規定時，當事人間的權利義務關系仍應回歸一般民法規范。(8)參見陳自強：《臺灣及中國任意監護研究的一些觀察》，《月旦法學雜志》2013年第39期。甚至，已有日本學者提出意定監護與意定代理功能重合，并質疑意定監護的意義。(9)參見新井誠：《意定監護制度之存在意義再考》，邱怡凱、黃詩淳譯，載黃詩淳，陳自強主編，《高齡化社會法律之新挑戰：以財產管理為中心》，臺北：元照出版有限公司，2014年，第237-278頁。誠然，當前在我國討論意定監護的存廢問題顯屬徒勞，但至少應當避免在探索意定監護制度時一味地取他山之石或者認為現有規范過于簡單不具備展開解釋論的條件(10)參見解亙：《老年人財產管理中的利益相反行為》，《當代法學》2014年第3期。而繞道另行。當務之急是探索意定監護制度在我國發揮最大效用的途徑。這一途徑的展開必然要求我們著手解決個兩方面的問題：其一，如何在我國社會背景和法律語境中理解意定監護制度；其二，如何建構適于我國民法典的意定監護運作機制。

二、意定監護的“意定”范疇

無論是《老年人權益保障法》第26條還是《民法總則》第33條，都用“協商”確定監護人的表述方式，傳達出意定監護的“意定”屬性，但其并未就當事人間可進行自由協商的內容和限度作明確規范。意定監護的法律結構是否被定型化，當事人是否可以改變監護框架的問題躍然紙上。(11)參見葉金強：民法總則新規逐條解讀，http://mp.weixin.qq.com/s/VsFu4XSL9VaoJbjNjDWVZA. 2017年12月18日訪問。針對此，從解釋論出發大體存在兩種闡釋路徑。

一為“保守性路徑”。該路徑以文義解釋為理論工具，從《民法總則》監護章出發，認為除了監護人選任外，意定監護與法定監護在監護內容及職責等方面不存在差異，兩者適用同一法律結構。具體而言，《民法總則》監護章共14個條文，可分為兩個部分：第一部分為第26條至第33條，主要涉及監護關系的設立規則；第二部分為第34條到第39條，主要涉及監護職責的履行。(12)參見陳甦主編：《民法總則評注》(上冊)，法律出版社，2017年，第244頁。其中，與“意定”內涵相關的條文主要有兩處。一處在第一部分，分別是“與……事先協商，以書面形式確定自己的監護人”和“協商確定的監護人”。從動賓、偏正短語的語法結構來看，它們所要表達的意思均為“通過協商來確定監護人”。另一處在第二部分，表現為“尊重被監護人的真實意愿”，是監護人在履行具體監護職責時對被監護人意思自治的考量。但后一處“意定”發生于監護關系成立后，且并不當然能夠得到尊重，嚴格意義上與完全“意定”仍有差距。至此，“保守性路徑”主張“意定”范疇被局限在監護人選任之上，具體的監護職責及其履行等則仍屬于法定內容，應適用監護章第二部分的概括式(13)參見李霞：《成年監護制度的現代轉向》，《中國法學》2015年第2期。法律規范。

另一為“自治性路徑”。該路徑認為，意定監護是《民法總則》中新增的監護類型，而非單純的監護人設立方式。故而，不能過分拘泥于文字表示，而應對《民法總則》第33條中可“協商”的內容依意定監護制度所擬規整的范圍進行適當的擴張解釋，以使當事人獲得最大限度的自治。即在意定監護制度下，成年人于自己尚具有完全民事行為能力時不僅可以自主確定監護人，還可以根據自身的需要對具體的監護事項和權限、監護職責的履行等作出特別安排。這一路徑在《老年人權益保障法》將意定監護成文化時就有學者進行主張。(14)楊立新：《我國老年監護制度的立法突破及相關問題》，《法學研究》2013年第2期。在《民法總則》通過后，各類釋義評注書也都不約而同地指出意定監護包括當事人對監護內容進行自主而廣泛的約定。(15)如李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社，2017年，第99頁；陳甦主編：《民法總則評注》(上冊)，法律出版社，2017年，第239頁；李宇：《民法總則要義：規范釋論與判解集注》，法律出版社，2017年，第104頁。

單從條文邏輯來看，前述兩種闡釋路徑除了在意定監護制度的具體定位上有所差別之外，各有其妥適性。但若回歸至我國社會背景及法律語境中展開分析，以“自治性路徑”理解《民法總則》中的意定監護制度就顯得更為恰當。理由具體有三：

其一，對修立法宗旨的貫徹。2012年修訂《老年人權益保障法》時，立法者決定將意定監護納入老年監護的有機體中，是基于對我國人口老齡化快速發展的科學把握，在立法層面作出的頂層設計和前瞻性制度安排。而這一制度的來源除了當時對我國民法通則中有關監護的規定進行深入研究外，更重要的是借鑒了國外經驗。(16)參見張學忠：《關于〈中華人民共和國老年人權益保障法(修訂草案)〉的說明——2012年6月26日在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十七次會議上》，http://www.npc.gov.cn/npc/zfjc/zfjcelys/2015-12/28/content_1957520.htm，2018年6月19日訪問?？v觀意定監護在比較法上的發展可知，該制度是社會老齡化、人權運動、“常人化”和“尊重自我決定”等現實與理念壓力下對成年監護制度進行現代性改革的產物。(17)這場改革肇始于20世紀中后期。如法國于1968年修訂監護法，瑞典于1974年、1989年兩次修改監護法，加拿大于1978年、美國于1979年、英國于1986年、德國于1990年、日本于2000年分別完成了成年監護制度的改革。參見李霞：《民法典成年保護制度》，山東大學出版社，2007年，第65頁。這一改革“自西向東，從歐洲到亞洲”，(18)參見孟強：《〈民法總則〉中的成年監護制度》，《中國人民大學學報》2017年第4期。所到之處無不體現出對傳統法定監護框架的掙脫，允許當事人對具體監護事項和內容作出自主安排。(19)不同立法例對此種制度的稱謂不盡相同。德國稱之為“授權防老”、日本稱之為“任意后見”、法國則于民法典中規定委托代理相較于監護應優先適用、英美稱之為“持續性代理權”。為方便表述，本文將其統稱為“意定監護”?！独夏耆藱嘁姹Ｕ戏ā分幸舛ūO護的條文表述與《瑞士民法典》第360條第1款的照護委任內涵——“有行為能力的人，得委任自然人或法人，在其無判斷能力時照護其人身或管理其財產，或者代理實施法律行為”——頗為相似，并未當然排除當事人進行其他具體約定的自由。而在之后制定民法總則階段，《關于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》中并未就意定監護制度進行特別說明，(20)李建國：《關于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明——2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/09/content_2013899.htm#0-tsina-1-16821-397232819ff9a47a7b7e80 a40613cfe1， 2018年6月20日訪問。顯然是因為該制度的納入只是對《老年人權益保障法》中的相關規范進行科學整理，在條文內容上變化不大，算不上是“針對新情況、新問題作出的新規定”。由此可見，《民法總則》中的意定監護與《老年人權益保障法》中的意定監護一脈相承。兩者都應當體現出對國外經驗的借鑒，貫徹意定監護制度“自治性”的宗旨。

其二，解釋邏輯的一致性。在意定監護成文化之前，解釋論上無論是采持續性委任契約還是以喪失行為能力為停止條件的委托契約，(21)參見劉秀雄：《論我國新修正之成年監護制度》，《月旦法學雜志》2009年第1期。加上對代理權授予規則的適用，在一定程度上都可實現意定監護的效果。且基于契約自由以及對自我決定權的尊重，難謂該類契約會因抵觸法律禁止規定而無效，其內容自由的范疇與普通契約亦無二致。這也是一些國家與地區在爭辯是否引進意定監護制度時的理由之一。(22)參見黃詩淳，陳自強主編：《高齡化社會法律之新挑戰：以財產管理為中心》，臺北：元照出版有限公司，2014年，第25-26頁。若試圖將此后成文化的意定監護自由范疇限定在監護人的選任之上，則或者是出于對以往錯誤操作的糾正，或者是出于諸如政策性因素的考量，應當存在充分的理由和必要性。然而，無論從立法說明中抑或從學理討論中都未明顯尋見此種傾向，反而體現出對意定監護制度的一般性確認。相較而言，在邏輯上對意定監護制度的理解與以往解釋保持一致具有更大的正當性。

其三，與民法內在體系的契合。我國民法典的編纂大體上依循五編制的潘德克頓體系，采用追求唯理論化效應(rationalisierungseffekt)(23)參見迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社，2001年，第31頁。的總分結構?！睹穹倓t》內部也透露出類似的邏輯：第一章“基本規定”中所列的原則性條文統領其后具體規范的展開。其中第5條明確了以私法自治為本質的法律行為模式。(24)參見薛軍：《民法總則：背景、問題與展望》，《華東政法大學學報》2017年第3期。該模式與德國法相同。那么，意定監護的設定作為一種法律行為在沒有悖于誠實信用、公序良俗，且未違反法律、行政法規強制性規定的情形中，應當在最廣泛的意義上享有意思自由。開辟當事人對監護職責和內容進行協商的空間無疑是對這種自由的回應?！睹穹倓t》“監護”章節中其他一些滲透入契約觀念的制度(25)參見謝鴻飛：《“四大變革”彰顯“以被監護人為中心”的新要求》，《檢察日報》2017年5月28日。也折射出相同的內涵，如對遺囑監護的承認(第29條)、對協議監護的重申(第30條)以及對委托監護的間接提及(第36條第1款第2項)。實質上，這種對私法自治、意思自由的遵從在身份法領域并不鮮見，近現代以來更是獲得了新發展。如《婚姻法》允許夫妻就財產問題作出不同于法定夫妻財產制的約定，亦允許協商處理離婚后的子女撫養和財產分割等問題；(26)陳信勇：《身份關系視角下的民法總則》，《法治研究》2016年第5期?！独^承法》承認遺贈扶養關系下扶養人與被扶養人的權利義務依遺贈扶養協議的約定進行確定。(27)參見陳本寒：《我國遺贈扶養協議制度之完善》，《政治與法律》2014年第6期。而從功能和結構上看，意定監護與遺贈扶養都涉及當事人(尤其是年老者)對自己生活作出預先安排，具有相通之處。另，雖然此次我國監護制度革新的追求之一在于突顯人文關懷，從而與國際監護改革潮流靠攏，但所形成的最終成果并未動搖行為能力劃分與監護設立之間的關系，(28)監護的成立仍然以自然人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人為前提。而是多次在監護人的確定與監護職務的履行過程中要求“尊重被監護人的真實意愿”。無論是進一步實現前述追求還是貫徹已有的“尊重”意涵，都要求意定監護在自治方面能夠走得更遠：可以包括監護職責內容的確定。至此，“自治性路徑”下的意定監護制度顯然與《民法總則》內在結構與價值體系，以及身份法內在體系都更為契合。

三、意定監護運作機制的建構

誠然，長久以來監護制度所秉持的法定屬性使我們對“自治性路徑”下的意定監護頗感陌生，當前法制又不似意定監護制度較為成熟的國家或地區，就意定監護設立特別規范(29)如日本的《關于任意監護契約的法律》、英國的《持續性代理權授予法案》、德國的《照管法》等。以與傳統法定監護相區分；但這并不足以構成我國意定監護制度淪為具文的理由。在現有理論與規范的共同作用下，通過對意定監護展開解構和重組，仍然可以建構出適于我國環境的運作機制。這一過程可以分為以下幾個步驟：

(一)基本框架的設定

從本質上看，意定監護是一種結合了意思自治與監護關系的先進制度。其中，意思自治是設立監護關系的途徑和手段，監護關系是意思自治的內容與結果。在意定監護運作的過程中應當同時體現出這兩個方面的內容。

首先，基于民法一般理論，應通過法律行為實現意思自治。對此，有學者在承認被監護人擁有自治自由的基礎上提出，意定監護在本質上是以被監護人意愿為主導的一種絕對權利(單方法律行為)。(30)參見王竹青：《意定監護制度的內涵與價值》，《光明日報》2016年11月20日，第006版。無論是監護人選還是監護內容、監護方式均由被監護人單方決定。筆者以為該觀點并不足取。第一，這在形式表現上與《民法總則》第33條中的“協商”要求不匹配。第二，其在內涵上與單方法律行為相矛盾?？紤]到單方法律行為是僅憑一方意思表示而無須得到對方同意便可成立的法律行為，理論上不允許有權方通過該行為為對方設立義務。而監護人在履行監護職責時必然負擔有各種義務。即使是在實施代理行為的過程中，也由于代理權本質上是一種權限非權利(31)參見梁慧星：《民法總論》(第五版)，法律出版社，2017年，第234-235頁。代理人若不履行或不完全履行職責，仍應承擔相應責任(《民法總則》第164條第1款)。而被法律課以特別義務。(32)參見李宇：《民法總則要義：規范釋論與判解集注》，法律出版社，2017年，第775頁。相較之下，作為典型雙方法律行為的合同更能滿足意定監護制度在形式與內涵等方面的需求。實質上，設有意定監護的國家或地區的通行做法往往也是采用意定監護合同模式，并且對該類合同設有定型化、要式化以及公示化的要求。(33)如日本有關意定監護的法律即設有此種要求。參見陳自強：《臺灣及中國任意監護研究的一些觀察》，《月旦法學雜志》2013年第39期。在我國使意定監護制度以合同為基礎展開當無明顯障礙，但應厘清該合同的性質、形式、內容等相關問題。

其次，意定監護作為監護制度之一種，應當具備監護特色，一般可能涉及對被監護人日常生活的照料，對被監護人人身權利、財產權利以及其他合法權益的保護，更為重要的是代理被監護人實施民事法律行為。前兩者可以直接在意定監護合同中進行體現，而后者顯然與代理制度相關。在法定監護制度中，法律明確規定法定監護人是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的法定代理人。而意定監護作為與法定監護并列，在某些方面甚至相對立的制度，其是否必然包括代理行為，則不無疑問。若包括代理，則代理性質為何、代理事項具體涵蓋哪些？這都將是一系列需要明確的細節。

最后，由于意定監護由被監護人與監護人通過合同行為設立，雙方擁有較大的自由，意定之內容很可能溢出傳統民法對法定監護范圍及行使所施加的限制。被監護人在喪失民事行為能力后又往往無法對監護人進行監督，這使得意定監護的運作過程中會存在較大的濫用可能性，難以確保對被監護人利益的維護。因而，監督的設置是意定監護制度的關注點之一。在我國，法定監護中的監督甚為簡單，且大多是事后控制。在意定監護中有無必要對此進行突破完善以及如何展開，將是有益的探索。

至此，我國意定監護的基本框架應是一種三層結構，即合同—代理—監督，且每一層結構中都存有各自不同的問題，有待具體分析解決。

(二)意定監護合同的展開

直觀地看，意定監護合同并不屬于我國當前《合同法》十五類有名合同中的任何一類，應是一種無名合同。但從性質上探索，該合同是成年被監護人在其仍具有完全民事行為能力時將自己將來(部分)喪失民事行為能力時的某些事務托付于意定監護人的意志的體現，類似于委托人與受托人之間的事務處理關系，與委托合同尤為接近。依循法官在審理新型(無名)合同時往往采用類型化思考方式進行類推以確定其適用某種有名合同一般規范的思路，(34)參見方新軍：《關于民法典合同法分則的立法建議》，《東方法學》2017年第1期。在我國現行法律體系下不妨將意定監護合同定性為委托合同。此種委托可以有兩種存在模式：其一，委托合同在雙方當事人均有完全民事行為能力時成立并生效，且特別約定在一方當事人(部分)喪失民事行為能力后仍然繼續有效，構成一種持續性委托；其二，委托合同在雙方合意后成立，但以特定方當事人(部分)喪失民事行為能力為生效條件，是一種附生效條件的委托合同。(35)參見劉秀雄：《論我國新修正之成年監護制度》，《月旦法學雜志》2009年第1期。這一構造并未打破《合同法》第411條“委托人喪失民事行為能力委托合同應當終止”的一般規則，而應將其歸入“當事人另有約定”的例外情形之中。另，在形式上，應依據《民法總則》第33條采書面形式，將意定監護合同限定為一種要式行為。在實務操作中，公證機構亦可通過協議公證介入意定監護，參與到監護協議、監護方案的設計、執行等活動中。(36)參見《〈民法總則〉“監護”規定主要條款公證解讀》，載法制網，http://www.legaldaily.com.cn/Notarization/content/2017-04/05/content_7080533.htm?node=34336,2018年7月8日訪問。

更為復雜的是合同內容問題。首先，監護人的人選并不必然在法定監護人之外另行選擇，可與法定監護人就具體監護事項進行意定。其次，在“自治性路徑”下，除了允許突破法定監護框架之外，還應當進一步承認當事人可就合同內容進行自由決定。但這一“自由”是否有特別的限度，并不明確。觀察意定監護制度較為成熟的國家法律會發現，它們往往在有關意定監護的特別規范中對意定監護合同內容作出事無巨細的規制，并形成定型化操作，在一定程度上約束了“意定”范疇。此類約束主要有兩點：第一，僅及于法律行為實施的約定，如日本法僅允許監護人處理被監護人的財產管理事務和生活事務中的法律行為以及當然與之相伴的事實行為，明確將實際的照顧護理等事實行為排除在外；(37)參見張學軍，張鐳：《成年監護制度綜述》，《江海學刊》2005年第5期。第二，涉及有關健康、福利和其他個人事務的約定只能被認定是被監護人意愿的表達，而不能產生法律效力，(38)See Recommendation CM/Rec (2009)11. 如當自己處于持久無意識期間或絕癥晚期，需要或拒絕某項醫療措施的約定。典型者如醫療決定問題。后者主要是考慮到被監護人處于無(限制)民事行為能力狀態后，就無法依自己的意思對已約定的內容作出因時制宜的變更修改。

關于第一點，我國顯然采用了不同的思路?！睹穹倓t》監護章中所規定的監護人職責既包括法律行為的實施，也包括對被監護人實際生活進行照料等事實行為。 《合同法》亦未將委托合同的適用范圍限定為法律行為。故而，我國意定監護合同的內容無須被禁錮在法律行為之中，甚至可以僅約定相關事實行為的執行。由此可見，雖然監護從來都不是一種內容單一的制度，它關系到被監護人社會生活的方方面面，但在將意定監護推入“自治”的領域之后，當事人在享受自由的同時也往往容易出現掛一漏萬的情況。若經協商后雙方當事人僅就監護中的部分事項在合同中作出特別約定，則剩余事務該如何處理？筆者以為應視不同情況區分對待，關鍵在于確定當事人在意定合同中具體意思。若被監護人明確僅將部分事務——如醫療相關事務——委托于具有專業知識的意定監護人，則其他事務應由法定監護人負責，形成多人監護。若被監護人并無分割監護事項的意圖，則應視“監護人”為一種職務，一旦被賦予監護人的地位，即需負擔起相應的全部職責，即使具體內容未在合同中一一列明，亦可適用《民法總則》監護章中第34、第35條有關監護職責的條文對其進行補充完善。存有爭議時，為避免監護人結構過于復雜，應以后種處理方式為原則。

關于第二點，其在純粹的委托合同視角下會遭遇障礙。在委托合同里，受托人應當按照委托人的指示處理委托事務，未特別說明時則不存在指示，無法律拘束力。筆者以為，此時回歸相關的監護規范可以較好地解決問題。雖然“自治性路徑”下的意定監護允許當事人對監護內容等作出特別約定，但這并不意味著排除對《民法總則》第34～39條的適用?！睹穹倓t》第34～39條屬于監護章的公因式規定，為整個監護制度劃定紅線標準。其中，第35條要求成年人的監護人履行監護職責時應當遵循最有利于被監護人原則和最大程度地尊重被監護人的真實意愿原則。兩個原則都體現出對當事人自主決定權的尊重。(39)參見陳甦主編：《民法總則評注》(上冊)，法律出版社，2017年，第258頁。在意定監護中，被監護人作為自身利益(具有主觀性)的最佳代言者是合同的一方當事人，能夠充分表達自己的意愿，前述兩項原則在協商過程中往往一體實現。但若被監護人對其健康、福利和其他個人事務作出約定時，依據的僅僅是當時的醫療水平等客觀可變性因素，則一旦日后此類因素發生變化就使得其原來的決定不利于自身，從而有違第35條的原則，此類約定應當就此失效。若被監護人是依據宗教信仰、個人價值觀等穩定性因素作出類似約定，則不會涉及對原則的違反。值得注意的是，此類操作應當被限制在關乎被監護人根本生存和發展的約定之上，否則意定監護制度將有被架空之虞。

(三)意定監護代理的構造

意定合同的委任內容根據其性質的不同可大致分為三大類：一為身心和生活的一般性照料；二為財產管理、消費等通常法律行為的實施；三為醫療護理等切身法律行為的決定。(40)參見劉得寬：《成年“監護”法之檢討與改革》，《政法法學評論》1999年第62期。前者僅需意定監護人身體力行地做出事實行為即可，后兩者要有意定監護人意識的介入。理論上，在委任的事務屬于法律行為委任時，可分為直接代理形態委任與間接代理形態委任。前者既有委任又有代理，后者則僅有委任而無代理。(41)陳自強：《代理權與經理權之間：民商合一與民商分立》，臺北：元照出版有限公司，2006年，第30頁。但在監護關系中，由于被監護人為無(限制)民事行為能力人，采用間接代理形態委任其無法最終承受法律行為的效果，直接代理形態委任是其唯一選擇。意定監護亦同。且由于意定監護制度同時結合了自治與監護，在代理方面就與傳統法定監護無法對等，與一般民事代理亦不盡相同。

法定監護中的代理屬于典型的法定代理，無論是代理人還是代理權限，都由法律強制規定，本人不得對其進行更改或限制。意定監護中的代理，則無論是代理人還是代理權限，都可由當事人自主協商，因而存在代理人仍為法定代理人選，但對代理權限進行特別約定；代理人為法定代理人之外人選，代理權限仍為法定代理權限內容；代理人為法定代理人之外人選，對代理權限亦有特別約定等三種情形。故，應將意定監護之中的代理定性為意定代理。但此種意定代理的功能在于使無完全民事行為能力之人參與法律交易，具有絕對必要性，以保護被代理人為重；而一般民事代理的目的在于擴張本人經濟活動的空間，具有相當程度的任意性，本人所應承受的風險相應更大。然而，從另一角度看，法定監護制度本身即為補正被監護人的民事行為能力以實現對被監護人的保護，在意定監護中是否有必要進一步將代理權特別受限的風險完全轉嫁給相對人承受，則不無疑問。至此，意定監護制度會面臨在產生經當事人特別協商的意定代理權后，如何確定具體的運作方案以合理分配代理風險的問題。筆者以為，可參考商事領域中的“職務代理”相關規則解決這個問題。

雖然商事代理與意定監護代理制度的根本目標風馬牛不相及，但它們在構造與邏輯上卻存在不容忽視的相似性。此種相似性與“監護人”經由數十載法定監護制度運作后所形成的固定內涵密切相關。具體而言，其一，商事領域中的經理人與監護領域中的監護人往往同時取得對內的事務管理職責與對外的為代理行為職權。其二，兩者都是由于法律行為事務的處理而不得不如此，可稱之為制度性代理。因而，兩者都與代理人所擔任的職務不可分割。其三，兩者本質上都是一種概括代理，代理人能夠實施達成授權目的所必要的一切行為，相對人對此往往存在善意的信賴。其四，在授予代理權之時，本人通常都難以預見代理人將為的代理行為以及相對人。其五，都可依當事人的意思對代理人的代理權限進行限制，作出具體指示。(42)有關商事代理的特點部分可參見陳自強：《代理權與經理權之間：民商合一與民商分立》，臺北：元照出版有限公司，2006年。那么，鑒于社會觀念對監護人認識的定型化，不妨在意定監護情形下認為意定監護人的代理權受有雙重限制。第一重為自始的法定限制，確定了意定監護人的代理權范圍，即不得超過法定監護人的一般代理權限。第二重為嗣后的意定限制，即在意定監護合同中，當事人對代理權作出的具體指示甚至是對代理權的剝奪，不得對抗善意第三人。(43)參見陳自強：《代理權與經理權之間：民商合一與民商分立》，臺北：元照出版有限公司，2006年，第180頁，有關商事代理權限制的內容。第二重限制只有在相對人明知或因重大過失不知時方能使其承擔相應責任。該操作在意定監護實踐尚不普遍的我國環境下還能發揮良好的過渡作用。或許有人擔心這一結構會使意定監護制度徒有其表、不具其意。其實不然。在一般民事代理關系中，本人授予他人實施于己有重大利害關系的法律行為的代理權而未出具授權書的情形雖然理論上有可能，但在實際交易中并不多見，更何況涉及被監護人根本利益的監護代理關系。現實中，相對人在與監護人為法律行為時，往往也要求監護人證明身份。(44)實踐中已有相關事件，參見《徐州法院發出全國首份“監護權證明書”，解決了需要證明“我是誰”的尷尬》，載最高人民法院網，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-75822.html， 2018年7月12日訪問。對此，還可借鑒《關于建立家事審判方式和工作機制改革聯席會議制度的意見》中推行的離婚證明書制度。而在證明的過程中，監護人的代理權限即能夠得到披露。若相對人對此不聞不問，反而會因重大過失而承擔風險。

(四)意定監護監督的完善

由于在進入意定監護關系后被監護人喪失了部分或全部的民事行為能力，無法對監護人的所作所為進行監督，相關權限的妥善運用在很大程度上只能依靠意定監護人的正直和誠實；為意定監護制度配置相應的監督機制就成為該制度的基礎。(45)⑤參見李霞：《成年監護制度的現代轉向》，《中國法學》2015年第2期。國外立法例中有將監護監督人的選任作為意定監護生效前提者，亦有設專門監督辦公室、保護法院專員履行監督職責。⑤然而，我國的監護監督一直備受詬病，(46)參見楊立新：《我國老年監護制度的立法突破及相關問題》，《法學研究》2013年第2期。從《民法通則》第18條、《民通意見》第20條到《民法總則》第34條、第36條都維持且僅設置了對監護人不履行監護職責或侵害被監護人合法權益的民事責任進行分配的公力監督模式。該監督模式可適用于意定監護當無疑問。關鍵在于，如何進一步對其進行完善。結合前文對意定監護合同以及意定監護代理的相關內容，在解釋論的框架內，還可以嘗試以下三種方式：

其一，貫徹意定監護的“自治性”，允許被監護人提前為意定監護的執行設立監督人，成立私力監督。私力監督的設立可以在意定監護合同中一并約定，亦可在意定監護合同之外單獨進行約定。此種監督不僅可以實現私法自治、保護當事人的隱私，而且簡單易行、成本低，可與我國現有的公力監護形成更為完善的監護體系。

其二，發揮法定監護人的監督作用。在意定監護人僅負責部分事務，其他事務由法定監護人負責，因而形成意定監護與法定監護并存的情形中，鑒于法定監護人身份的特殊性、對監護的熟悉性、以及利益的密切性，可使其擔負起部分監督意定監護人執行監護職責的重任。

其三，賦予被監護人其他近親屬監督的權利。在意定監護人負責全部監護事務的情形中，考慮到被監護人與其近親屬之間因身份聯系而存在法律上或道義上的相互扶助，從而亦會衍生出各種利益牽連，使此類近親屬以利害關系人的地位實施監督行為，應屬可行。

至此，即在不害及已有規范以及不憂于規則不足的條件下，勾勒出了意定監護制度在我國現行法制環境下的運作雛形。

四、結 語

不可否認，《民法總則》第33條規定意定監護是一個進步。但在其他立法例中，意定監護往往是一種非常具體且復雜的制度。相較之下，我國《民法總則》僅僅宣告了意定監護制度的成文化，在具體法條的層面上卻缺乏具有可操作性的規范。(47)薛軍：《民法總則：背景、問題與展望》，《華東政法大學學報》2017年第3期。然而，意定監護是“積極應對老齡化”舉措的重要組成部分。若一味對其放置不管或等待相關規范出臺，則必然會一直或在相當長一段時間內使意定監護無法發揮應有的效用，造成立法浪費。

薩維尼將體系定義為一個“解釋的各種對象的統一”(48)薩維尼：《薩維尼法學方法論講義》，楊代雄譯，法律出版社，2008年，第105頁。的狀態，強調的是一種內部的自洽與圓融。(49)李昊：《大陸法系國家(地區)成年人監護制度改革簡論》，《環球法律評論》2013年第1期。在我國現有的民法環境中理解意定監護的應有內涵，厘清其與法定監護的傳統法律建構之間存在的優先與備位關系，并嘗試從合同、代理、監督等角度對意定監護制度的運作進行構建，正是對民法體系性要求展開的貫徹和實踐。此外，該操作還在一定程度上回應了我國現有研究對合同與代理規則在監護制度中的運作不夠重視的狀態，前瞻性地回應了當前某些意定監護制度已成熟運作的國家所發出的意定監護與意定代理價值重復的質疑。

當然，在純粹的解釋論視角下，我國意定監護制度仍然無法完全實現面面俱到。意定監護制度中一些更為細節的規范還有待將來實踐經驗的積累。但本文的目的并不在于創設完美的意定監護制度，僅期能使其在當前條文簡略的狀態下盡可能地發揮作用。若可對將來有關意定監護具體規范的制定提供一些體系上的參考，亦為幸事。