對刑法正當性的追問與反思

摘 要：現階段，根據研究結果表明，刑法正當性在我國刑法學界當中報應正當論、預防正當論以及報應與預防一體正當論是最為流行的有三個觀點，無論是哪種觀點，都存在自身的理論弱點。刑法規范的適用與刑法規范的創制，都是國家刑罰權所發動的，主要是維護社會秩序，促進社會進步，保障與尊重人類的發展。文章主要對刑法正當性的追問與反思進行了詳細的分析。

關鍵詞：刑法;正當性;追問;反思

刑法的運作以及存在的主要目的，是維護、確認、尊重、擴大社會及其成員的權利與自由。所謂的刑法正當性，是國家刑罰權的動基礎，是其正當合理的體現。現階段，我國刑法正當性主要分為兩種形式，一種為刑法適用正當性，另一種為刑法創制正當性。想要達到刑法的目的就必須要依靠強硬的手段，必須要限制甚至剝奪社會及其成員的權利和自由，才能夠實現最終目的。通過限制、剝奪權利和自由對于刑法來說是必須付出的代價，因此刑法本身必須要具備合理性與必要性。刑法本身就具有一定程度的沉重性，因為綜不僅會限制人身自由，而且還會剝奪合法財產，甚至人的生命。由于刑法的結果是相當嚴重的，因此，我們必須要對其正當性與合理性進行全面分析，才能夠保證刑法的公平公正。

一、刑法正當性應有的屬性

刑法的固有屬性包括社會性、市民性、政治性以及法律性，這些屬性是刑法正當性觀念的基礎。刑法正當性與刑法固有的屬性有著密切聯系，與刑法的自我理解也息息相關。因此，我們以從刑法的固有屬性為依據，進行推敲，才能夠保證刑法形成正當性觀念。

（一）市民性

隨著“以人為本”社會建設的不斷深化，刑法的市民性也日益突出，而且向著這個方向不斷發展。首先，刑法制裁犯罪目的的體現形式是通過了表決制為基礎的平衡制約關系，從而將刑法保障裁判的民主性與合法性充分的體現出來;其次，刑法規范的確立是通過了議會或者市民代表大會，也就是立法機關，由于具有較強的民主性，因此，刑法充分的體現了全社會成員的共同意志;再次，改善犯罪人，讓其回歸正軌，是刑法懲罰的主要目的;最后，現代刑法在運作過程中規范化較高，排除適用刑罰過程的身份差別性，最大限度的保障了刑法的權威性與嚴肅性。

（二）政治性

法本身就是政治管理活動，與權力之規范有著一定的關系，諸多法當中，刑法是最能夠體現法國家性與政治性的權力規范。刑法具有保障公共秩序、維護政治制度以及保衛國家安全的法定使命。我國《刑法》中明確的表明了，刑法的任務不僅包括維護社會秩序與經濟秩序，而且還包括了以保衛國家安全，保衛人民民主的社會主義制度與專政的政權。從理論的角度出發，刑法就是掌握政權的統治階級，以國家名義所頒布的法律規范，主要的目的是統治秩序和維護本階級的利益，從而將刑法與“階級”和“國家”聯系在一起。雖然我國刑法已經分開承認了其政治屬性，但這并不意味著是對其階級性的強調，也并不是意味著恢復刑法的身份性與等級性。

（三）法律性

刑法最為直接的屬性就是法律性，法律性是刑法等多種法律形態構成的基礎屬性，也是與其他科學部分差別的一種體現形式。同時，刑法的其他屬性與其他法律部門有著一定的差異，因此形成了自身特有的屬性。刑法的法律性應從兩個方面予以考察，一方面是與其他法律的外部聯系，另一方面是與內在區別，與外部聯系的考察內容是刑法在整個法律體系中的定位，與內在區別的考察內容是刑法在調整手段、調整對象等方面的區別。

（四）社會性

刑法的形式與內容是社會特定情境體現的一種形式，是社會發展的產物。刑法對嚴重破壞社會發展的行為予以否定性評價，將危害社會基本利益、危害他人合法權利、侵犯人類自然感情的危害行為，判斷其犯罪程度。刑法的社會性屬性主要體現在以下幾個方面：1.刑法維護社會的正常發展，將嚴重阻礙社會發展的行為以及破壞社會生產力發展的行為歸納為犯罪;2.刑法保障社會經濟秩序，維護社會基本制度，將破壞行政制度的行為、政治制度的行為以及經濟制度的行為歸納為犯罪;3.刑法是保護人類基本首先秩序，維護人類正義，將嚴重侵犯社會正義的行為以及倫理道德的行為歸納為犯罪。

刑法有著各種各樣的屬性，不同屬性都在一定程度上體現了刑法的不同因素。例如，刑法的社會性體現了其社會因素;刑法的市民性體現了其市民因素;刑法的政治性體現了其國家因素。

二、刑法正當性的追問與反思

（一）刑法正當性的依據

刑法的約束方式主要有兩種，一種為預防方式，另一種為報應方式。刑法保障社會秩序的目的，是通過保障“長期有效的規則”來實現的，讓人們在遵守秩序的同時，享受自由與生活。所謂的預防方式屬于事前調整，屬于威脅使用暴力;而報應方式屬于事后調整，屬于使用現實的暴力。預防告訴人們什么事情不能做，什么事情是刑法所禁止的，利用威脅使用暴力的方法，阻止人們做出違法行為，預防具有心理上的暗示作用與行為上的導向作用，刑法的預防目的就要是利用報應來達到。報應已經有了數千年的歷史，有著廣泛而深遠的意義，所有的犯罪行為都會獲得相應的懲罰，這就是自食其果。刑法是約束人行為的一種方式，所有違反刑法的人都會受到法律的報應，會獲得相應的刑罰。雖然刑法能夠否定人內心的沖動，但卻不完全是對人“沖動后的懲罰”，因為沖動是一種主觀惡性的違反刑法，而還有許多“無意”的，也會受到刑法的制裁。例如，過失行為帶來的犯罪。其實，刑法的約束也是一種撫慰和補償的一種特有表現形式，在行為上對他人造成了損害，侵犯了他人的合法權益，應給予他人相應賠償。此觀念在刑法中得到了延伸，就是刑法的報應觀。行為人由于自己的行為給受害人造成了損害，不管是不是出于主觀惡性，都要遭受報應，也就是刑罰。

（二）刑法正當性的追問

法律本身的可接受性直接關系到是否能夠被人們所接受，刑法想要被人們所接受，就要將人們普遍接受的共同價值表達出來。在多姿多彩的社會當中，法律只是社會中的一小部分，刑法更是一個退縮的概念。刑法的事前預防與事后報應都只是涉及“長期有效的規則”中的一小部分。在刑法的范圍之外，還存在著一個廣闊的“法外空間”。一般情況下，刑法是不會干預人們的私生活，只有當人們私生活行為對他們與社會造成了危害，才會被納入刑法調整范圍之內。由此可見，刑法并不是自發生成的，而是由人設定的。刑法雖然是人設定的，但是刑法制定權卻在國家手里，人們是無法私自改變刑法功能的，因此，刑法成為了社會的一種政策、一種政治措施。由于主權者的需要不同，刑法中的諸多內容正當性本身就是一個“正當性問題”。刑法雖然對人予以懲罰，但也是維護秩序、保障自由，因此，刑法本身就屬于“惡”，但不同的是這種惡是有必要的。刑法的“惡”雖然是有必要的，但是“惡”畢竟是“惡”，我們應將“惡”限定一個范圍，將刑法控制在限定范圍之內，才是正當的刑法。所謂的正當，就是事物處于其本身應有的狀態，處于該有的位置，如果超出了限定范圍之外，那么就屬于不當。

刑法是與懲罰相關的法律。正當性是刑法的基礎與依據，對刑法正當性的追問與反思是刑法及刑法理論自立、自覺、自足的彰顯。刑法是一門最成熟、最古老的部門法，在刑法研究過程中出現“為什么”等一系列追問是正常的，這是一個成熟學科對自身困惑的哲學反思的體現，只有當一門學科達到一定成熟度時，才會產生追問與反思。

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作者簡介：王嘉棟（1994.11- ），男，甘肅酒泉人，上海薩勃生物化學科技有限公司。