商業賄賂的法經濟學分析—以葛蘭素史克案為例

文/劉粵雅，華南理工大學

1 案情介紹與評析

葛蘭素史克(中國)投資有限公司（簡稱GSK中國）是在美國交易所掛牌上市的英國公司，為大眾所知的藥有新康泰克、芬必得、賀普丁。于2013年因涉嫌嚴重商業賄賂等經濟犯罪部分高管被依法立案偵查。

GSK中國進行商業賄賂有多種模式，包括會議贊助模式、倒推計算定價模式、轉移定價模式等。具體而言，GSK的商業賄賂是通過利用旅行單位套取現金，包括虛報會議或虛增會議規模，虛增套取的現金，一部分被高管非法侵占據為己有，另一部分留在旅行單位的賬上，成為GSK中國用來行賄的“備用金”，用以維護醫院相關醫務人員關系，或者對政府職能部門個別官員行賄，或用于消費、旅游。

GSK中國商業賄賂案于中國并非個例，在此之前美國內科醫療設備的生產商和銷售商德普公司在中國的天津分公司進行了商業賄賂。近年來我國的反商業賄賂查處力度越來越大，并且工商局用自由裁量權把企業的很多經營行為認定為商業賄賂。

GSK中國商業賄賂案件對社會產生了很大的不良影響，讓人們不得不思考其經濟或制度原因。首先，嚴重背離了我國市場經濟中的公平交易的原則，破壞了正常的經濟秩序，違反了刑法所保護的市場經濟秩序法益，這也是長沙市中級人民法院的分析理由及判決依據。尤為重要的是，其不正當競爭行為侵犯了廣大消費者的合法權益，違背了反不正當競爭法中的公平原則。

2 醫藥行業商業賄賂的特點

醫藥行業相對其他行業而言公共性更強，涉及社會福利，因而存在的商業賄賂侵害的主體利益范圍更廣、程度更大，一旦商業賄賂現象無法有效抑制，對我國的醫療事業將造成難以估量的損失，對我國社會公共利益也將造成更大的影響。

社會危害性及多重違法性。多重違法性是指某一種行為的實施將觸犯不同領域的法律規定。

商業賄賂行為主體具有特殊性。商業賄賂行為的主體包括行賄主體和受賄主體。行賄主體只能是經營者。受賄主體是經營者的交易相對人，既可以是另一方經營者，也可以是與交易有關系、對交易有決定性影響的人，既可以是單位，也可以是個人，如醫院或其醫生。

商業賄賂行為具有隱蔽性，易于逃離市場監管。商業賄賂通常以賬外暗中等秘密方式進行，并不斷延伸出新的方式，如提供入學名額，安排親屬就業等非金錢形式。

國內的違法成本低。很多醫藥企業的母公司為美國國籍的公司，較少被我國相關政府機構追究，并且鑒于醫藥行業的特殊性，涉賄領域一般是集體采購領域，特別是政府采購，其中存在錯綜復雜的政府關系。涉賄的醫藥企業及相關人員大多未受嚴重的刑事制裁。而外國醫藥企業擁有較強的管理、技術等優勢，本可憑此占領中國市場份額，實際卻采取行賄的非法手段來達到商業目的，這說明在某些經濟領域我國確實存在扭曲的市場經濟現象，同時也反映了在醫藥行業的商業賄賂犯罪規制方面，國內立法、執法仍存在不完善之處，抑制違法犯罪的效果有待進一步提高。

3 醫藥行業商業賄賂的法經濟學分析

商業賄賂是導致藥品價格貴的重要原因，商業賄賂維系了醫藥利益鏈，利益鏈越長，最終消費者的負擔也越大，商業賄賂主要集中在醫院采購分銷上。

對行賄人而言，行賄收益為獲得交易機會，進而獲得公司的業績獎金。波斯納法經濟學的分析基礎是資源有限和“理性經濟人”假設。由于資源相對人的欲望而言是有限的，每個市場參與者都會基于理性進行選擇使個人利益最大化，但又因為行為主體受知識水平，生活環境等因素影響而無法做到完全理性。商業賄賂行為的發生主要是因為各市場參與者為了個體利益最大化，為了爭取到交易機會，采取違背市場交易規律的賄賂行為。

對行賄人而言，行賄成本包括：具體包括行賄的經濟成本，如藥品采購方的行賄金、經濟賠償、公司股價下跌、公司的業務量銳減，法律成本主要在于行賄被查處的概率、受處罰的概率、道德成本主要在于社會評價降低。

行賄的成本為藥企、醫藥代表等為將藥物售出而向醫院采購主體的行賄成本。GSK中國的負責人采取的是銷售政策，以賣出的量作為業績。在中國藥品的買方市場下，GSK中國公司業務員的業績壓力更大，故其行賄下的銷售量越多，業績越好，則行賄動機也越大。行賄被查出的概率取決于執法程度。若對醫藥行業的執法概率越高，則行賄人被查處的概率也越大。GSK中國的案件并非對醫藥行業的常規檢查，而是公安部門發現旅行社的業績出現異常，進而查處旅行社背后的GSK中國等藥企。

但我國法律對于行賄者有寬大處理制度，因此在一定程度上會縱容了行賄行為，加上對醫藥行業的執法不嚴，沒有形成常規性的檢查制度，導致對醫藥行業的行賄行為制約不足。

行賄成本存在的主要原因為，交易成本理論：科斯定理認為，如果交易是無成本的，則財產權的初始安排將不會決定財產的最終使用。但現實中交易成本非常高，商業賄賂作為銷售商與醫院之間信息不對稱，醫院擁有消費者需求的信息，但藥品銷售商無法把合適的藥物直接出售到消費者手上，只能通過醫院采購者，進而導致了劣幣驅逐良幣現象（即格雷欣定律）。醫藥行業格雷欣定律的根本原因在于劣幣與良幣的鑄幣成本不同而購買力卻相同，甚至劣幣的購買力更高，如通過商業賄賂手段獲得交易機會的醫藥產品為劣幣，其可以獲得更高的定價。

信用體系的缺失，隨著我國市場經濟體制的改革，經濟發展促使我國由熟人社會急劇轉變為陌生人社會，相關制度不完善的情況下，人們變得無所適從，缺乏行為準則和監督機制。

對受賄者而言，其收益為，得到醫藥廠商、醫藥代表的行賄收入、獲得學術機會等。其成本包括，受賄行為被查處造成的成本：經濟成本如罰款、沒收財產、吊銷醫生職業資格等職業限制、喪失晉升機會、法律成本如失去人身自由、道德成本如輿論譴責、個人、醫學界名譽的損失。因我國對醫藥采購者受賄的執法不嚴，故其被查處的概率很低，則其凈收益大，所以如今中國的醫生受賄情況普遍。對個體消費者而言，成本來自于藥品銷售過程的成本轉嫁，主要原因為消費者與醫院之間信息不對稱。

商業賄賂的社會收益在于，它促成了商品交易的完成和價值的實現。商業賄賂造成的社會成本主要包括：破壞了正常的市場競爭秩序，扭曲資源配置方向；成本轉嫁到消費者身上，增加了消費者負擔；造成國家和地方稅收的大量流失；腐蝕了社會道德體系和信用基礎。根據波斯納的觀點，社會成本會減少社會財富，私人成本僅僅是對財富的重新安排。即藥物從生產到最終消費，其間的各種成本越高，則消費者最終需要把本可以會換取其他物質的財富用于換取藥物，減少了對其他物品的消費，則其他物品的需求減少，進而影響供給，社會財富則越少，降低消費者的總體福利。

近年來政府已經在努力規制、調整醫藥行業的商業賄賂等問題，但仍然存在失靈現象，政府可能由于被俘獲而影響檢查或處罰醫藥行業相關人員。這導致規制的成本上升，降低了對商業賄賂行為的查出概率，降低了違法人員的違法成本

據上述分析可知，商業賄賂發生率高的法經濟法學原因在于違法成本低，巨大的預期收益促使企業寧愿冒風險。

4 醫藥行業商業賄賂的法律規制

我國的《刑法》《藥品管理法》《公司法》《對外貿易法》《建筑法》《人民警察法》《法官法》《國家行政機關及其工作人員在國內公務活動中不得贈送和接受禮品的規定》《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規定》《國家公務員條例》等許多法律從不同角度對商業賄賂進行規定。另外還有《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》，和反不正當競爭法，但因大部分法律文件對商業賄賂的行賄受賄的處罰規定不同，甚至對其中的行賄行為沒有處罰規定，而且執法力度低，為增加行賄的成本，需要在刑法中規定，對醫藥行業的行賄不給予寬大處理制度，應當對醫藥衛生行業的行賄與受賄同樣的處罰。

反不正當競爭法及2016年修正草案對商業賄賂都有規定，區別在于反不正當競爭法的第八條被2016年修正草案的第七條修正，主要增加了對商業賄賂的定義，以列舉的形式明確了三種典型的商業賄賂行為及其各自的構成要件；首次明確經營者員工的商業賄賂行為將被認定為經營者行為；加重了商業賄賂行為的法律責任，具體而言，修正草案的規定實質性地加重了違法經營者的法律責任，“經營者違反本法第七條規定的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，根據情節處以違法經營額百分之十以上百分之三十以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”關于該點，有兩個新特點，（1）修正草案把刑法規制放在后面，說明現行法強調對商業賄賂主要由刑法規制，而草案對法律適用進行了完善，明確了行政責任。（2）調整處罰金額的計算標準由固定1-20萬的范圍到違法經營額的10%-30%。隨著經濟社會的發展，商業賄賂尤其是醫藥行業，涉及的標的越來越大，過去的處罰標準不再適宜現在的市場。

加大對醫藥行業受賄行為的執法力度。建立健全和有效的監督和執法機制，加強商業賄賂犯罪管理的核心內容和基本目標。提高政府的內部監督和執法，綜合利用各機關單位的權力，行政機關、審判機關、檢查機關和其他國家機關的監督作用的制約因素和權力，也必須充分發揮社會團體，新聞媒體和廣大人民群眾的社會監督作用。

完善企業內部監督機制，要求企業建立嚴格的商業賄賂行為處罰機制。企業中相關當權人應從經營觀念上端正心態，加強企業文化建設，樹立守法誠信和公平競爭的觀念，教育職工抵制商業賄賂的誘惑。健全規章制度，建立企業自律機制是基本要求。企業要通過制定科學、規范、制衡的工作流程，制定從業人員行為準則和職業規范。

發揮第三方對藥價和醫生的監督作用，緩解信息不對稱的局面。如互聯網醫藥平臺。近年來，隨著金融科技的發展，出現了互聯網金融，為傳統的經營難題提供了創新解決方式，如對于市場經濟中固有的信息不對稱問題，可以通過構建完善的互聯網平臺，通過平臺來提供醫藥產品和服務信息。