醫療損害案件中醫院告知義務有關問題研究

文/張競宇 叢杭 馬銘澤 宋方靜，江蘇大學

1 醫方告知義務概述

近年來，醫患矛盾與醫患糾紛愈加嚴重，引發了社會各界的廣泛關注。患者的知情同意權是患者在醫療活動中的基本權利，醫院有義務進行告知。醫院告知義務的主體是醫生，告知的對象是患者或近親，內容是病情，醫療措施，醫療風險和替代治療方案。醫方告知義務的積極層面表現為主動、完整通知，消極層面是不欺詐、隱瞞相關事實。實踐中爭議的焦點往往是告知存在瑕疵或未履行告知義務。作為一般侵權行為的一部分，理論和實踐都認為未履行告知義務的賠償是以因果關系以及過錯為前提的。

2 侵犯患者知情同意權的舉證責任爭議

《最高人民法院關于審理醫療損害賠償責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，于2017年12月14日生效。該解釋重點針對醫療損害案件的爭議，對現有法律進行解釋和細化。其中該解釋第四條對雙方當事人的舉證責任進行進一步明確。總的來說，訴訟的一般規則是“誰積極主張，誰提供證據”，由患者提供舉證責任。第四條明確規定，如果患者按照侵權責任法第54 條的規定要求賠償責任，應當將其提交醫療診所接受治療、受到損害、因果關系以及醫務人員有過錯的證據，這說明2001年最高院采取的舉證責任倒置是不盡合理的，容易導致過度醫療或醫方拿不出證據而敗訴等。

當然，筆者認為，此處的"誰主張，誰舉證"針對的仍是一般醫療行為，其針對的是一般說明義務，也就是無需征求患者同意再進行的普通診療。另一種是特殊的診斷和治療行為，即侵權責任法第55 條規定，“實施手術、特殊檢查、特殊治療”，醫院有義務積極通知和征求患者的同意。此時應當由醫方主張積極事實，否則推定未進行告知，從而認為診療行為存在一定過錯。這種區分的原因在于，侵權責任法明確規定，特殊治療“應當及時解釋風險，替代醫療計劃，并取得書面同意；如果醫務人員未能履行前款規定的義務并對患者造成損害，醫療機構應負賠償責任。”本應由醫院積極征求患者同意而未履行，應當由積極義務的承擔者醫院舉證才更符合法理，以下進行詳細論述。

3 一般醫療行為說明義務的違反

患者接受一般醫療，醫療機構只需告知患者病情和治療措施，無需告知醫療風險和替代治療計劃，也無需向患者或其親屬征求書面同意，故該告知行為屬于一般的診療活動范疇，按照過錯責任的基本法理，應當由患者對侵權四要件承擔舉證責任。醫療機構是否盡到說明義務的舉證責任，通常應當由患者承擔，這實質上是醫療機構及其醫務人員是否有過錯的問題，由患者來舉證醫療機構是否存在過錯符合侵權責任法第54 條的規定，也符合醫療損害責任采取過錯責任原則的基本法理。這樣，可以避免過于加重醫療機構對說明義務的舉證責任，也可以減少相應的訴訟。相反，對于實施手術、特殊檢查、特殊治療的特殊診療情形，應當由醫療機構承擔盡到說明義務并取得患者或者患者近親屬的書面同意的舉證證明責任，不僅督促醫療機構規范診療行為，也切實維護患者合法權益。

當前醫療資源比較稀缺的背景下，如果對于一般的說明義務都要由醫療機構承擔舉證證明責任，極易引發大量的醫療糾紛，其結果必將導致醫療機構為保存證據，而影響診療的效率，增加成本，造成患者缺乏必要診療知識又無舉證責任而濫訴，擴大醫患矛盾。

特別說明的是，醫療損害案件并不都是過錯責任，侵權責任法第58 條明確列舉了隱匿、拒絕提供、偽造、篡改或銷毀病例資料是過錯推定責任。患者知情權的病歷資料主要包括住院病人須知、患方住院授權委托書兼承諾書、醫患溝通表、手術知情同意書、特殊醫療材料使用知情同意書、住院病人離院責任書、自動出院知情書等。因此一旦發生醫院針對上述病歷資料的惡意事件，便可直接推定違反告知義務，侵犯患者知情權。

有些荒唐的是，實踐中部分醫院直接否定了一般告知義務的存在。認為雖然醫療機構對患者的知情權負有告知義務，但是，告知的范圍限于“醫療機構施行手術、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應當取得其家屬或者關系人同意并簽字”的特殊告知義務，除此之外患者的疑問或對患者的告知內容超出了法律限定的范圍，是擴大解釋，認為既沒有法律依據也不符合診療常規。筆者認為縱然由于患者缺乏必要診療知識，告知過于詳細會引發不必要糾紛，但作為醫院進行一般診療時仍要尊重患者知情權。

4 特殊告知義務的違反及例外

《侵權責任法》第55 條規定“需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其書面同意”。由此可見，醫療機構在履行特殊告知義務時，法律規定醫療機構應當告知并取得患者或近親屬的書面同意，而醫療機構是否已經告知并取得書面同意，屬于積極事實，應當由主張該事實成立的一方，即醫療機構承擔舉證責任。醫療機構提供了患者或者患者近親屬的書面同意證據的，人民法院可以認定醫療機構盡到說明義務，以避免給醫療機構過重的負擔。

通過對裁判文書網的查找，我們也會發現一些法院是把這一舉證風險給了患者，可見存在爭議。比如一份判決認為，雖然重癥監護患者家屬并未承認全部簽名，但沒有證據證明其它簽名系偽造，結合其他證據認定醫方盡到告知義務。這說明部分法院不區分一般與特殊診療，認為告知義務的舉證方都在患方。

特殊說明義務履行的例外可免除醫療機構的告知義務，醫療機構可以舉證證明不需要對患者進行告知的情況，實踐中醫療機構告知義務的例外有以下四種：

（1）患者拒絕或者放棄知情同意權的情況

患者對知情同意權的拒絕或者放棄，既可以表現為對知情權的拒絕或者放棄，又可以表現為對同意權的拒絕或者放棄。如果患者對知情權予以拒絕或者放棄，則無所謂同意權的有效行使，因為患者行使有效同意權的前提是有效保障知情權。

（2）緊急救治的情況下醫療機構無法取得患者及家屬的書面同意

根據《侵權責任法》第56 條“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施”。由此可見，如果在搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的情況下，醫療機構進行緊急救治，此時并不存在醫務人員特殊告知義務違反的問題。

在裁判文書中我們發現，對于生命垂危的緊急情況下，醫方的告知義務會相對降低：某人在發生車禍生命垂危的緊急情況下被送往某醫院進行搶救，該醫院對其及時采取了符合醫療常規的搶救措施，挽救了他的生命，雖然鑒定結論認為醫院在對手術損傷的嚴重程度和后果、手術的效果和預后沒有與患者進行溝通以及溝通記錄存在缺陷，但法院認為，醫院根據患者具體傷情，為挽救其生命所采取的都是醫學上必須的符合規范的診療措施，即使存在溝通方面的缺陷，也不能必然導致患者的損傷后果，與損傷沒有必然因果關系。故醫院的醫療行為首先不構成醫療事故，其次也不構成非醫療事故的醫療過失損害侵權，故患者主張該醫院賠償沒有事實和法律依據。

（3）保護性醫療措施

根據《執業醫師法》第26 條“醫師應當如實向患者或者其家屬介紹病情，但應注意避免對患者產生不利后果”。《醫療事故處理條例》第11 條也規定“在醫療活動中，醫療機構及其醫務人員應當將患者的病情、醫療措施、醫療風險等如實告知患者，及時解答其咨詢；但是，應當避免對患者產生不利后果”。針對部分特殊患者和特殊方法，允許醫療人員履行說明義務時，在向患者告知的內容、對象、時機和方式上享有一定的選擇權，但這并不意味著剝奪知情同意權。

（4）基于公共利益的強制治療行為

為了使公共利益以及他人利益免受正在發生的危險的侵害或者威脅，醫療機構依照法律法規授權，可以對正在發生特殊疾病的患者在必要情況下強制行使救護和診療措施，而患者必須接受，無權拒絕。根據我國目前法律法規的規定，醫療機構基于公共利益實施的強制治療行為包括：傳染病病人接受強制治療時的知情同意權，嚴重精神障礙者接受強制治療時的知情同意權以及吸毒人員接受強制治療時的知情同意權。基于公共利益的視角實施的強制治療行為在現行立法中已有所體現。

5 理論與實務之差異比較

目前，關于醫療糾紛的舉證責任的分配尚未形成定論，仍然存在一定的爭議。根據上述理論與實務列舉，我們發現，理論與實際審判存在較大差距。在實踐中，舉證責任的分配在此類案件中的作用并不明顯。我們很難看到醫方對于手術等特殊治療的告知進行積極舉證并獲得勝訴，或是患者無法證明醫院因果關系和過錯而敗訴。在最高院公布的裁判案例中，法院處理醫療損害案件參照醫療事故處理條例程序，一般都是當事人申請、法院指定權威第三方鑒定，并且往往是原告即患方提出申請，以及當事人不服進行申請再次鑒定。當事人對鑒定機構作出的鑒定結論提出異議，但一般無法提交相關證據證明鑒定機構所作的鑒定存在鑒定程序嚴重違法或鑒定結論明顯依據不足，不符合最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條規定的可以申請重新鑒定的情形。而根據證據規定，人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的，可以認定其證明力。法院一般以鑒定結論直接作為是否盡到告知義務的依據。而在二審中，醫療行為有無過錯、因果關系及知情權問題，法院往往看重一審鑒定意見本身程序是否合法，并就當事人的異議進行答復和說明。經審查，若該鑒定程序合法，鑒定意見依據充分，結論明確具體，則依法予以采信。以鑒定結論直接作為依據，似乎是醫療損害這種專業性很強的案件的處理通則。

此外，不履行告知義務只是案由的很小一部分，大部分仍是關于診療行為本身的爭議，所以一個醫療損害案件中告知義務的審理往往是次要的，對整個案件的走勢也無足輕重；其次，部分判決認為雖醫院告知存在過錯，但未產生不良后果，或者即使溝通存在缺陷，也不能避免損傷后果必然發生，患者損傷系其他原因所致，與醫院治療行為沒有因果關系，醫院采取的都是符合醫學規范的診療措施，因而不能支持患者的賠償請求。