淺析對馳名商標(biāo)淡化理論的幾點思考

瞿世學(xué)

（江蘇省連云港市海州區(qū)市場監(jiān)督管理局，江蘇 連云 222002）

隨著商標(biāo)經(jīng)濟(jì)價值的日益凸顯，尤其是馳名商標(biāo)具有較高的市場聲譽、知名度和受關(guān)注度。在這一背景下，對馳名商標(biāo)的侵權(quán)方式也變得更加復(fù)雜，最典型的莫過于利用馳名商標(biāo)聲譽而推銷自己產(chǎn)品的“搭便車”“傍名牌”現(xiàn)象。也就是說，馳名商標(biāo)在未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人的許可下，頻頻在相同、不相同，類似、不類似的商品或服務(wù)上被使用。如果馳名商標(biāo)在相同、類似的競爭類商品或服務(wù)上被使用，則適用商標(biāo)侵權(quán)混淆理論，構(gòu)成《商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為。

一、商標(biāo)淡化理論概述

（一）淡化理論的提出

最早提出商標(biāo)淡化理論的是美國著名的法學(xué)家弗蘭克·斯凱特，在1927年法律評論上發(fā)表了建設(shè)性論文，其中明確地介紹了商標(biāo)淡化這一發(fā)展形勢，可能對今后社會建設(shè)所帶來的嚴(yán)重危機(jī)，并且提出了商標(biāo)權(quán)人在禁止他人隨意使用商標(biāo)來進(jìn)行商品競爭的同時，還需要禁止他人在非競爭的商品渠道上進(jìn)行使用。一旦商標(biāo)被用在不同類型的商品之上，即使沒有造成市場混淆，但是商標(biāo)所具有的獨特性依然會受到影響，甚至威脅到商標(biāo)權(quán)人的利益，雖然在整篇文章理論中并沒有談到“淡化”這一發(fā)展理念，但是后來的研究人員依然將這篇論文作為商標(biāo)淡化理論的基礎(chǔ)，眾多西方國家在進(jìn)行商標(biāo)淡化理論研究的過程中，也以此為依據(jù)，開展了較長時間的理論探討，制定了相關(guān)的法律法規(guī)。如美國在1995年就制定了《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法》。當(dāng)下，我國以李明德教授、鄭成思教授為代表的一大批專家、學(xué)者掀起了對馳名商標(biāo)淡化理論的研究高潮。

（二）商標(biāo)淡化的含義

關(guān)于商標(biāo)淡化的概念，目前有多種定義，但是普遍的學(xué)者都認(rèn)同這樣的觀點。即：未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，在不相同或不類似的商品或服務(wù)上使用與他人相同或類似的商標(biāo)，削弱、沖淡他人商標(biāo)顯著性功能，降低他人在消費者心目中之地位，以影響其銷售力的行為。

結(jié)合我國所公布的相關(guān)法律法規(guī)來看，還沒有對商標(biāo)的反淡化進(jìn)行明確的規(guī)定，淡化一詞并沒有在我國的法律中出現(xiàn)，傳統(tǒng)的商標(biāo)保護(hù)工作的開展主要是建立在商標(biāo)混淆的有效排除上，明確規(guī)定了商標(biāo)注冊和使用的過程中，不能出現(xiàn)相似或者相近的商品，在進(jìn)行商品服務(wù)開展的過程中，不能與具有商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)相似，這一規(guī)定有效控制住了商標(biāo)混淆問題的發(fā)生，保障了消費者和商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益。

二、商標(biāo)淡化的種類

馳名商標(biāo)淡化的種類一般來說，主要包括弱化、丑化和退化三種形式。表面上看，商標(biāo)淡化行為產(chǎn)沒有在同類商品上進(jìn)行侵權(quán)，也沒有直接影響被侵害人的銷售、利潤、潛在利潤，好像沒有對被侵權(quán)人的商譽造成負(fù)面影響。其實不然，它具有潛在的危害，能淡化馳名商標(biāo)所標(biāo)識的商品或服務(wù)，損害馳名商標(biāo)的商譽，侵犯商標(biāo)權(quán)人的利益。

（一）商標(biāo)弱化

商標(biāo)弱化作為馳名商標(biāo)淡化的一種主要表現(xiàn)形式，主要指的是在未經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人的同意對原有的商標(biāo)權(quán)進(jìn)行侵害，將已經(jīng)注冊的商標(biāo)應(yīng)用在不相似的產(chǎn)品服務(wù)上，從而削弱了商標(biāo)和產(chǎn)品之間的有效關(guān)聯(lián)性，造成了消費者經(jīng)濟(jì)利益的損失，破壞了原有商標(biāo)的商業(yè)信譽，降低了商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)利益，商標(biāo)弱化嚴(yán)重影響了商標(biāo)與產(chǎn)品之間的專一性和商標(biāo)本身所具有的獨特性，不利于商標(biāo)市場影響力的提高。

（二）商標(biāo)丑化

商標(biāo)丑化主要指的是未經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人同意，惡意對馳名商標(biāo)的商譽進(jìn)行丑化和玷污，產(chǎn)生市場負(fù)面效應(yīng)，并且在不相似的商品上使用馳名商標(biāo)相近的商標(biāo)，嚴(yán)重破壞了傳統(tǒng)商標(biāo)的優(yōu)良信譽，損害了商品所營造出來的市場積極形象。

商標(biāo)丑化行為大多都抱著丑化商標(biāo)的意圖，主要目的是降低消費群體對馳名商標(biāo)滿意度，讓消費者心中對佩戴這一商標(biāo)的商品產(chǎn)生負(fù)面情緒，降低消費者的購買欲望，嚴(yán)重?fù)p害了馳名商標(biāo)所具有的內(nèi)在價值，是比商標(biāo)弱化更為嚴(yán)重的商標(biāo)侵權(quán)行為。

（三）商標(biāo)退化

商標(biāo)退化主要指的是一些違法犯罪人員對現(xiàn)有的馳名商標(biāo)進(jìn)行不合理使用，降低了商標(biāo)所具有的識別性，嚴(yán)重?fù)p害了商標(biāo)的經(jīng)濟(jì)利益，商標(biāo)退化是我國市場上較為常見的商標(biāo)淡化形式，商標(biāo)原本所具有的區(qū)分功能在受到商標(biāo)退化這一發(fā)展形勢的影響，將會永遠(yuǎn)的失去現(xiàn)有的商標(biāo)市場效益。例如：藥品“阿司匹林”，從最原始的注冊商標(biāo)逐漸退化成為現(xiàn)今的“乙酞水楊酸”代名詞，“氟利昂”也從原有的藥品商標(biāo)名稱，逐漸退化為民用的制冷劑的代名詞。

三、商標(biāo)淡化行為的特征

想要進(jìn)行商標(biāo)權(quán)保護(hù)工作的有效開展，就需要明確混淆理論和淡化理論，確認(rèn)保護(hù)的主要對象是消費者，商標(biāo)權(quán)保護(hù)的主要目的是讓消費者能夠有一個愉快的消費體驗，在消費的過程中不會產(chǎn)生商標(biāo)混淆，淡化理論則更多的關(guān)注于商標(biāo)權(quán)人所具有的商標(biāo)利益。

（一）行為隱蔽性和長期性

傳統(tǒng)的混淆理論禁止在相同或類似商品或服務(wù)上盜用他人的注冊商標(biāo)行為，其侵權(quán)行為很容易被發(fā)現(xiàn)。商標(biāo)淡化行為強調(diào)的是發(fā)生在不同或不相似的商品或服務(wù)上，兩者之間沒有競爭關(guān)系，表面上沒有直接影響被侵害人的銷售、利潤、潛在利潤，被侵權(quán)人很難在近期內(nèi)發(fā)現(xiàn)其被淡化造成的負(fù)面影響。當(dāng)馳名商標(biāo)被淡化時，損害的后果在短時期內(nèi)亦不明顯，當(dāng)商標(biāo)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)了商標(biāo)被淡化行為往往是過了很長時間。

（二）認(rèn)定淡化行為困難性

商標(biāo)淡化理論發(fā)展的時間比較短，還是比較新的商標(biāo)保護(hù)理論，再加上國際公約、各國法律及學(xué)術(shù)界對商標(biāo)淡化的判斷和認(rèn)定都有所差異，使得認(rèn)定淡化行為的標(biāo)準(zhǔn)不一，尤其是淡化行為對商標(biāo)權(quán)利人“已經(jīng)產(chǎn)生或經(jīng)過推斷可能產(chǎn)生損害后果”中的“推斷可能”程度的認(rèn)定很難把握。這既是司法實踐的難點，也是法律上的難題。

（三）損害后果難以挽回性

商標(biāo)淡化行為是一個長期的過程，在這一過程中使得商標(biāo)淡化行為如同是對馳名商標(biāo)商譽寄生的一種行為。在這慢慢累積的過程中，商標(biāo)的顯著性、識別性逐漸被瓜分殆盡，商標(biāo)與特定商品和服務(wù)之間固有的聯(lián)系被沖淡，更有甚者可能會退化為通用名稱，凝聚著企業(yè)無形資產(chǎn)的品牌價值、商譽隨之遭到不可逆轉(zhuǎn)的減損。商標(biāo)淡化行為的后果一旦形成，不管商標(biāo)權(quán)利人采取何種保護(hù)措施，付諸何種努力，局勢都難以再挽回。

四、商標(biāo)淡化理論在實踐中應(yīng)關(guān)注的重點要素

（一）商標(biāo)淡化理論的適用范圍

我們可以結(jié)合商標(biāo)的知名度來將商標(biāo)分為普通、知名、著名、馳名四種，普通商標(biāo)和知名商標(biāo)自身所具有的內(nèi)在市場價值不高，反淡化保護(hù)工作的開展需要排除這兩種商標(biāo)，相反，馳名商標(biāo)作為市場影響力巨大的商標(biāo)形式，在我國曾出臺《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》，具有針對性的探討了馳名商標(biāo)的保護(hù)，馳名商標(biāo)作為公眾廣為人知的商標(biāo)形式，具有很高的知名度，因此反商標(biāo)淡化工作的開展需要與馳名商標(biāo)進(jìn)行緊密結(jié)合，是賦予商標(biāo)淡化概念法律效應(yīng)的主要渠道。

（二）商標(biāo)淡化理論中的侵害對象

商標(biāo)的特性就在于與同類型商標(biāo)的商業(yè)標(biāo)識之間存在著一定的差異，一旦市場上出現(xiàn)商標(biāo)淡化行為，就會嚴(yán)重侵害馳名商標(biāo)所具有的專一性和識別性，但是采用的方式和基本理論依據(jù)存在著不同，商標(biāo)淡化這一問題的發(fā)生，主要是將商標(biāo)應(yīng)用到不相似的產(chǎn)品服務(wù)上，而傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)行為，大多數(shù)都發(fā)生在相似的商品服務(wù)上，沒有經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人的許可而隨意使用馳名商標(biāo)。

（三）商標(biāo)淡化理論的行為內(nèi)容

在進(jìn)行民事侵權(quán)理論開展的過程中，想要判斷侵權(quán)行為的具體體現(xiàn)，就需要明確行為內(nèi)容中所規(guī)定的必要條件，如果并沒有產(chǎn)生商標(biāo)淡化的行為，那么從法律途徑來看，也就不構(gòu)成商標(biāo)淡化侵權(quán)，結(jié)合實踐應(yīng)用情況來看，商標(biāo)淡化主要表現(xiàn)出多樣化的特點，一般是將他人的馳名商標(biāo)應(yīng)用到非競爭性的商品服務(wù)上，擅自地使用與馳名商標(biāo)相近的標(biāo)識。

（四）商標(biāo)淡化后果

結(jié)合民事侵權(quán)理論可以得知，造成的損害結(jié)果是判定行為是否侵權(quán)的主要依據(jù)，商標(biāo)淡化中的商標(biāo)權(quán)屬于特殊的民事權(quán)利，如果依據(jù)傳統(tǒng)的實際損害結(jié)果作為商標(biāo)淡化判斷的主要內(nèi)容，將不利于對馳名商標(biāo)淡化問題的有效保護(hù)，在我國所推行的《商標(biāo)法》中曾明確規(guī)定，“致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用，”從該條款中可以看出我國法律對商標(biāo)淡化行為的約束和限制并不是以實際損害為主要依據(jù)的。

五、結(jié)束語

總之，馳名商標(biāo)淡化理論在我國已經(jīng)引起多方面的關(guān)注，在我國的法律中對淡化制度有所涉獵，但該理論還處于研究探索過程之中，法律體系尚未明確具體內(nèi)容，需要在行政、司法實踐中不斷地加以總結(jié)、提高，逐步形成適合我國國情的一部商標(biāo)淡化保護(hù)法律。