ppp文旅項目發展的法律問題及對策
——以湖南省14個地州市為例

譚鈺寧

(湘潭大學，湖南 湘潭 411100)

一、文旅PPP的含義

旅游業是第三產業的一個重要組成部分，對拉動經濟增長有重大意義。文化旅游是以“文化資源+自然風光”為載體的特殊旅游產業，具有投資規模大、回收期長、管理密集度高和收益穩定等屬性，與PPP模式相適應。但是由于長期以來，PPP主要針對公共基礎設施項目，經營性、收益性較大的文化旅游項目能否打包進入PPP頗具爭議，政策不確定性抑制了社會資本的參與熱情，文旅PPP一直不溫不火。而在2018年，旅游部和財政部聯合發布了《關于在旅游領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》，此份指導意見明確了在旅游業推廣PPP模式的正當性和必要性。就此拉開了“PPP+文化旅游”模式的序幕，也就是我們現在常說的PPP文旅項目。

二、湖南省文旅PPP發展的難點和原因

文旅PPP屬于新生事物，而湖南省地處我國中南部，在PPP推進方面一直處于較為落后的狀態。盡管省政府一直大力提倡文旅PPP模式，一些地方對相關政策仍存在不懂、不熟、不會用的問題；一些地方簡單地將文旅PPP作為一種融資手段；個別地方甚至將PPP文旅項目作為解決政府債務的融資工具，違背了文旅PPP發展的初衷。

日前，為響應國務院發布的關于清理PPP項目的通知，近八成的PPP文旅項目已被暫停；部分項目被清理出庫，如湖南省懷化市沅陵縣二酉文化生態旅游綜合項目PPP項目、湖南省懷化市麻陽苗族自治縣長壽谷養老養生文化旅游、湖南省婁底市漣源應急產業園PPP項目等；即使是尚未叫停的文旅項目，落地實施也十分困難。據調研分析，PPP文旅項目的發展難的原因主要體現在以下幾個方面：

(一)文旅PPP法律法規體系不健全

1.缺乏文旅PPP的專門法律，有關規定層級過低。一直以來，我國沒有一部統一的、高位階的法律來指導實踐，常用的都是由國務院、發改委和財政部出臺的規范性文件。基于法律層級較低，這些文件有相當部分的內容缺乏可操作性。最近的《PPP條例》(征求意見稿)依然是內容宏觀清晰而微觀模糊，較難操作。

2.現有文旅PPP的規范性文件在諸多領域存在立法空白，法律適用存在障礙。首先，所有規范性文件均未明確界定PPP和特許經營概念的差別，在實際運用時無法厘清這兩種模式，影響法律的適用；其次，非招標方式下合并招選項目的模式存在立法缺失，在具體實踐中爭議不斷，導致項目寸步難行；再次，民間自提補償立法缺失，第三方的利益難以平衡，阻礙項目的進行；最后，未明確規定PPP文旅項目的資產權屬和付費機制，理論界和實務界爭議不斷。

3.文旅PPP立法體系龐雜，不同規則相互抵觸。一些地方政府和部門規章之間存在差別和沖突，一些文旅PPP有關的土地法律文件與現有土地法規相沖突，甚至國務院、發改委和財政部這三家部門所出臺的各種規章意見彼此之間都存在不同程度上的沖突。這不僅給實務界人士帶來諸多困惑，同時也降低了國家法律的權威性。

(二)文旅PPP的相關配套政策不完善

1.項目土地使用權的獲取途徑不明確。PPP文旅項目的土地使用權取得對于項目的開展實施具有重大意義，而PPP文旅土地使用權的獲得一般有三種途徑：出租、劃撥和出讓。在不同情況下，取得土地使用權的方法并不明確，給實際操作帶來很大困難。另外，如何高效配置相關土地資源也成一大難題。

2.政府采購法律不健全。PPP文旅項目的采購辦法主要依照《政府采購法》與《招標投標法》這兩部法律進行，而兩部法律在適用范圍、規范主體、選擇投資者方式、監督管理主體和法律責任等方面都有很大的不同，PPP文旅項目進行采購時究竟應該適用何種標準成為一大問題。

3.項目合同存在多重法律問題。PPP文旅項目的合同兼具民事和行政合同的雙重屬性，帶有公法屬性的合同運行更顯困難。如何解決在項目運行過程中原本就存在民事合同問題？如何解決社會資本和政府之間的存在的行政合同疑義？這些問題不但在理論界爭論不休，在實時操作中也難以抉擇。

(三)PPP文旅項目的實施存在多種風險

1.政府承擔的風險。一是地方政府審批風險。由于政府缺乏對PPP文旅項目的實際管理經驗及能力、前期的準備不足，信息不對稱以及操作審批過程復雜等，會造成項目工期延長與成本的直接或間接提高；二是涉及征地拆遷風險。用地征地拆遷工作一般由政府統一組織實施。由于征地拆遷原因造成工程進度延誤、群眾阻工事件等，應由誰來承擔責任；三是涉及工程規模、范圍、標準變化風險。在PPP文旅項目采購后，因國家或地方標準發生變化，導致項目建設、維護成本增加的，因規劃或政府方原因導致工程規模、工程建設范圍或投資范圍擴大的風險；四是配套基礎設施缺陷風險；五是涉及法律、法規、政策變化風險，包括因發生地方政府可控的法規、政策變更導致項目發生額外費用或工期延誤的風險、因地方政府監管體系不完善，造成現行審批、監管程序無法適應PPP文旅模式，導致本項目前期手續辦理時間過長，延誤開工時間或竣工時間的風險；六是政府貪腐風險，導致項目無法繼續。

2.項目公司承擔的風險。一是融資風險。包括不能及時融到資金的風險和所得資金成本超過預期的風險。如果不能及時獲得建設資金，項目就無法正常啟動和繼續進行；而如果獲得的資金成本過高，則會導致項目的收益降低；二是設計風險。指因設計不合理不專業等質量原因或設計變更導致本項目投資增加或工期延長的風險；三是采購風險。由于原材料供應不足或者不達標導致的工程延期、質量缺陷；購置的設備質量會對項目運營成本產生影響；四是施工風險。因建造施工技術不成熟、項目公司對項目的管控能力弱等因素極有可能導致項目不能按期完工、成本超支或出現質量問題、安全問題；五是運營風險。包括：投資能力不足、股權變動、環保風險；六是移交風險，指投資人在特許經營期內對項目維護更新不到位，移交的設備、資料、權利等不齊全，致使項目難以繼續正常運營的。

三、對策和建議

(一)完善PPP文旅項目制度體系

1.出臺法律層級高的上位法，整合相關法規和規章，建立一套完善的文旅PPP法律體系。制定層級高的上位法能明確PPP文旅模式的基礎性規范，解決現有法律規定模糊的問題；整合相關規范性文件，可以幫助解決下位法互相抵觸的問題；而建立一套完善的法律體系，則有賴于在此框架下不斷填充部門規章和地方法規的形式來達成。

2.完善風險分擔機制。一方面，政府對政治風險法律變更等風險的承受能力更強，因此需要設計政府在項目運行過程中更多地承擔風險；另一方面，融資經營等風險與企業經營活動直接相關，因此，社會資本也需要承擔一定的風險。而我們要做的，是設計一個制度，合理地分配二者承擔的風險，讓PPP文旅項目更加健康地發展。

3.明確管理機構職責，或是建立專門的文旅PPP管理機構。目前是國務院、發改委和財政部三家共同管理有關項目，而PPP文旅改革要做的就是把這三家的職權集中于一家，便于管理。筆者認為，財政部門更多地會同相關部門管理，助推文旅項目落地。

4.協調好各方參與者的利益。在PPP文旅項目中，政府的主要任務是監管，保證公共利益的同時應該確保社會資本能夠得到合理收益。這就需要制定規則，保證在簽訂合同擁有合理的收益分配方案，拉動社會資本的積極性。同時，也要建立基于成本的調價機制，否則項目極有可能因為成本變動的原因陷入困境。另外，政府在稅費方面也應該給予相應優惠。

5.完善項目投資退出機制。目前的PPP文旅項目基本只注重項目進入的前期論證，但文旅項目周期長，客觀情況變化性大，一個項目很有可能隨著時間的變化不再適合應用PPP模式。建立項目的退出機制有利于充分配置資源，改善社會資本方的積極性。

(二)拓寬文旅PPP融資渠道

1.設立PPP文旅項目發展基金。PPP基金從金融工具的性質上來說屬于私募基金，而結構化和杠桿效應是私募基金的最大特點。結構化保證了投資人的風險相對可控，杠桿效應則使基金中的參與人能進一步發展其他投資人，擴大投資規模。這樣，通過基金的方式在一定程度上保證了文旅項目的融資。

2.加大債權與股權融資。在項目公司層面，承擔運營任務的社會資本方、承擔管理職能的政府方和其他投資人都應該持有一定比例的公司股權，保證各方的積極性；此外，社會資本牽頭方應該依托自己的信用，對項目融資向金融機構提供連帶責任擔保。

3.鼓勵抵押貸款融資。抵押貸款通常以股權進行擔保、以預期收益質押貸款。項目公司可以用土地使用權作為抵押，但要嚴格限制抵押權限，即PPP文旅項目的土地使用權僅能用于項目融資抵押。

(三)構建文旅PPP信息平臺

1.指導各地方人民政府搭建平臺。目前能查到詳細PPP文旅項目信息的僅有國家ppp項目庫。應該盡快在各縣市以上的人民政府組建信息平臺，公開地方項目，便于項目的監督管理和完善。

2.做好信息采集，及時發布信息。各部門應及時將PPP文旅項目發展狀況錄入信息平臺，讓每一個公眾都能及時獲知項目的發展情況，提高社會資本參與的積極性，讓大家主動來參與項目。

3.做好數據分析。充分利用大數據，對平臺信息進行實時監控和分析，提供有價值的信息，從而發掘PPP文旅項目發展的缺點和不足，為進一步完善ppp項目法律體系提供強有力的數據支持。

(四)加強PPP文旅項目的人才培訓

1.加強對政府監管部門工作人員的專業知識培訓。政府應該多多召開會議，普及PPP文旅項目的理論知識；或是邀請專家智囊團進行授課，為政府工作人員在實踐中遇到的困難答疑解惑。

2.加強高校人才培養。一方面，在法學、管理學、建筑學等學科開設PPP文旅的選修課，培養有志于從事此方面工作的專業人才；另一方面，在各高校設立PPP中心，為文旅PPP的發展儲備一批智囊團。

3.鼓勵咨詢機構的發展，加強咨詢機構與政府、高校的溝通交流。咨詢機構通常是有項目經驗的專門律所，有一定的法律基礎，在項目運作的第一線，擁有豐富的實踐經驗。加強咨詢機構與政府的交流能夠提高政府的契約精神，加強咨詢機構與高效的溝通能夠用實踐推動PPP文旅項目法學理論的發展。