“一帶一路”國際工程的法律風險及應對

隨著“一帶一路”倡議的推進，中國企業(yè)的國際工程業(yè)務得到了快速的發(fā)展，取得了階段性的成果。與此同時，因各種政治、市場、技術風險而遭受挫折和損失的案例也不鮮見。對于法律意識尚在提升之中、海外從商經驗正在探索之中的中國企業(yè)而言，所面對的以東道國法律制度及司法環(huán)境、合同簽訂履行、爭議解決等法律要素為特性的風險十分突出。逐漸出現(xiàn)并呈增長趨勢的國際工程仲裁案件說明，中國企業(yè)法律風險意識還較薄弱，應對處置還不力，付出的代價較高。本文通過仲裁案例對法律、合同、爭議解決這三方面法律風險的突出問題進行解析，以期有助于“走出去”企業(yè)恰當應對法律風險。

東道國法律制度的認知和遵守

東道國市場主體管理及經營活動的法律規(guī)制

“一帶一路”國家普遍存在著工程承包的市場準入、外國承包商準入及人員準入的法律制度。中國企業(yè)承接到項目后，依東道國法律或需在當地建立項目公司，或需與當地企業(yè)設立聯(lián)合經營體，或設立辦事處，由此又將受到東道國有關公司法、稅法、勞務法、建筑法等市場監(jiān)管法律的制約。但不少中國企業(yè)仍以中國環(huán)境下的思維定式和行為方式來處理事務，極易背離東道國法律法規(guī)的規(guī)定，導致項目受阻、運作不順，甚至被課以處罰。

在一起中外雙方有關海外礦產開發(fā)公司股權轉讓的交易中，雙方因合同成立生效時點、目標公司資產估值和股權轉讓價格確定等發(fā)生爭議，在提起仲裁后，又出現(xiàn)新的法律問題。當事人僅僅注意到要報經中國相關職能部門批準，卻忽略了東道國公司法有關于中小股東權益保護和股權轉讓條件的規(guī)定。各方將不得不重新審視和處理股權轉讓及目標公司現(xiàn)行架構運轉等問題，這對于本已陷入困境的目標公司是雪上加霜，將造成不可估量的時間、人力、財力的損失。有道是入鄉(xiāng)隨俗，就法律而言，則入境問法、知法、守法。尤其對投入大、周期長、影響大的項目，除進行經濟、技術可行性分析外，中國企業(yè)還有必要進行法律評估，在最大的范圍內化解法律上的風險。

東道國法律修改和制度變化的風險

法律法規(guī)具有高度的穩(wěn)定性，也是中國企業(yè)賴以建立信心在東道國進行商事交易的基礎，但我們不能期待東道國的法律、法令以及據此所做出的具體措施、制度始終保持不變，中國企業(yè)對此應有清醒的、充分的認知。

某歐盟國家頒布了法令，為太陽能發(fā)電項目制定了一項投資者可以獲得上網電價補貼等的特殊制度。而在該法令實施若干年后，政府對該制度進行了一系列的修改調整，其中之一就是在電廠投產26年后取消上網電價補貼。投資者提起投資爭端仲裁，主張該國政府所做的一系列修改調整影響了其在投資時依賴舊法令所建立的法律和經濟制度，導致投資者受到損失，應當予以補償。仲裁庭經審理后駁回了投資者的訴請，其理由之一是投資者不能期待現(xiàn)有的法律和經濟制度會長期保持不變，而本案投資前的國家法律和判例又都許可修改調整相關的法律和制度，同時投資者的權益因此雖受到影響，但沒有實質性損害。

這是一起不同于一般商事仲裁的投資爭端仲裁，它警示我們：在各國的法律制度中，國家的法律可以依據法定程序進行修改調整，不以當事人意志為轉移，當事人應當有這樣的法律風險認知。當然，在國際投資領域，若東道國一項法律的修正或其相應制度的調整，實質性地影響到投資者權益的，當事人可以依據兩國投資協(xié)議提起投資爭端仲裁，尋求法律救濟。然而，在一般的商事活動中，包括工程承包所涉及的行業(yè)或項目，東道國所推出的政策、措施和制度都可能因情勢變化而修改調整的，中國企業(yè)就難以獲得法律救濟，這類法律風險十分明顯。

東道國商事法律的適用與遵守

中國企業(yè)在東道國進行工程承包或其他經濟合作時將會簽訂大量的各類商事合同。一般而言，各國的涉外法律制度都允許雙方自由選擇管轄合同的法律，但不能忽視的是，一些國家對某些特殊類型的商事合同（比如重要的基礎設施建造合同、招投標協(xié)議等）強制性地規(guī)定適用東道國法律。在適用東道國法律或其他國家法律的情況下，中國企業(yè)在理解和履行合同條款時，應當改變套用中國法律來解讀相關條款的做法，避免因法律背景和法律文化的差異導致對同一詞匯、同一語句內涵和外延的理解出現(xiàn)偏差，以致行動失誤。

在一起涉及中東工程項目的糾紛中，合同一方為中國企業(yè)在東道國為項目而專設的公司，另一方為中國的建筑企業(yè)，雙方在工程分包合同中約定合同的解釋和爭議適用東道國的法律。合同作了“進度款須以背對背的方式進行支付，總承包商在收到業(yè)主相應進度款后的五個工作日內予以支付，并應按比例扣除預付款和質保金”的約定。項目工程已整體完工，但業(yè)主以工程存在質量缺陷為由扣住部分工程款項不付。分包商提起仲裁，認為其施工的部分符合質量要求，應當得到相應的工程款，而總承包商認為背對背條款是有效的條款，應當不折不扣地履行，現(xiàn)業(yè)主未全額支付工程款項、其不支付分包商的工程款具有合同依據并且是合理的。

在各說各理、相持不下的情況下，雙方都尋求當地的律師出具專家意見，以支撐己方見解更符合東道國的法律規(guī)定。雙方所聘請的律師出具的專家意見都認為，該國并無規(guī)范背對背條款的具體法律規(guī)定，且背對背條款是有效的。但分包商所聘的律師進一步指出，所有協(xié)議的履行必須遵守誠實信用原則，如果總承包商不適當地利用該條款而不向分包商支付工程款，法院有權以該條款侵犯公共秩序為由推翻此條款的規(guī)定。這案例表明，一款合同約定表面上看似十分明確，無可爭議，但其如何實施和進行權利主張還將受到該國其他法律原則及司法判例的影響，產生非如我們所預期的后果。

合同條款約定及履行的風險

工程合同中規(guī)范標準的選擇

在新近的一起仲裁案件中，設在東南亞的中國企業(yè)委托中國國內建筑企業(yè)承包土建工程，后因工程是否存在質量問題發(fā)生爭議。一方聘請的鑒定機構以中國30多前的《水泥混凝土路面施工及驗收規(guī)范》（GBJ97-87）來檢測案涉廠房地坪的合格率，而另一方則以國內最新的《建筑地面工程施工質量驗收規(guī)范》（GB50209-2010）進行抗辯，引起紛爭。暫且不論在國外使用中國的規(guī)范標準的可行性，單就所簽合同未約定規(guī)范標準而言，勢必產生應適用東道國的規(guī)范標準還是適用承包商所在國規(guī)范標準的爭議。毫無疑問，在此分歧之下，適用東道國的規(guī)范標準更具合理性和現(xiàn)實性。若中國企業(yè)在海外承包工程仍然習慣于用中國的規(guī)范標準進行施工將面臨重大風險。

在另一起案件中，中國企業(yè)承包東道國企業(yè)的電站項目，招標文件明確要求使用美國機械工程師協(xié)會（ASME）標準，然而中國企業(yè)依然用中國標準進行檢測，業(yè)主發(fā)現(xiàn)后勒令停工整改，最后導致工期違約，中國企業(yè)遭受罰款，教訓慘重。眾所周知，施工規(guī)范標準確定是工程承包中極其重要的環(huán)節(jié)，但前述兩個案例還是反映出中國企業(yè)對規(guī)范標準仍有不夠重視和無意識地習慣性操作的問題，這一風險應引起足夠的警惕。

合同權益主張的時間、方式和條件

在一個歐盟國家的天然氣管道工程項目中，中國供貨商與該業(yè)主委托的進口商簽訂了鋼管供應合同，約定若買方在貨物到達目的港后發(fā)現(xiàn)質量與合同不符，買方應在90天內持雙方同意的檢測機構出具的檢測報告向賣方提出主張。合同簽訂后，進口商在目的港如期收到了鋼管并轉運至工程現(xiàn)場，5個月后發(fā)現(xiàn)鋼管有滲漏現(xiàn)象，在向供貨商交涉無果后提起仲裁，要求供貨商賠償損失。仲裁庭認為，進口商未能按照合同約定的90天內提出異議，以及未能提供雙方所認可的檢測機構的檢測報告，故對于進口商的索賠不予認可。此案說明，是否嚴格按照合同約定的時間、條件和方式進行索賠左右著案件能否勝訴。

應當看到，國際工程合同對諸多權益主張也設置有處理程序和時間要求等具體條件，如設計變更、施工方案調整而可能產生的工程價格調整或工期調整，如果承包商未在合同約定的時間內提出工期延期或增加工程款的申請，將被視為無權益主張而喪失應有的利益，當然也有業(yè)主或其監(jiān)理人因未按期回復而被視為已接受承包商的報價的個案?？傮w來看，中國企業(yè)往往因工地事務繁雜，加之缺乏合同意識，下列影響合同權益主張的情況較為普遍：遇到情況隨機處理多，對照合同辦得少；口頭交涉多，留檔資料少；按事按時處理少，完工統(tǒng)結過時多，導致喪失合同權益的風險頻頻發(fā)生。

多元的爭議解決方式及權益保障的有效性

在國際工程領域，協(xié)商、調解、爭議裁決委員會裁斷、訴訟和仲裁是常見的爭議解決方式，其各有時間、費用負擔、處理程序等方面的優(yōu)劣勢，中國企業(yè)應根據自身情況選擇使用。但應注意的是，因爭議涉及另一國家，爭議解決的最終法律文件能否得到有效執(zhí)行是最關鍵的風險點。

通過協(xié)商就爭議達成和解是最為普遍的做法，也符合中國“和為貴”的價值觀，且具有爭議解決成本低、時間短、利于維持雙方合作關系的優(yōu)勢，但協(xié)商達成的和解協(xié)議缺乏法院強制執(zhí)行效力，取決于當事人的誠信。

雙方在第三方協(xié)調下進行的調解，是中國企業(yè)非常熟悉的一種爭議解決方式，也具有成本低、時間短、利于維持雙方合作關系的優(yōu)勢。但應注意的是，不少“一帶一路”國家并沒有像中國一樣深厚的調解文化。此外，經調解達成的和解協(xié)議雖具有法律約束力，但也沒有法院強制執(zhí)行的效力。

國際工程領域有一項獨特的爭議解決制度，即國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）在其制定并推薦使用的《土木工程施工合同條件》等工程合同范本中設置的爭議裁決委員會解決工程合同爭議的機制，由爭議裁決委員會對相關的爭議在84天內作出決定。但若任何一方在28天內對決定提出不滿意的，則決定不產生約束力，雙方還需通過訴訟或仲裁最終解決。

提起訴訟是爭議不可調和的情況下最終解決的一個有效手段，且其最大優(yōu)勢在于判決可得到判決法院所在國更高效、更有力的強制執(zhí)行。但如法院判決需在外國法院執(zhí)行，若法院所在國和執(zhí)行地所在國沒有司法協(xié)助條約，則判決就將成為一紙空文，當事人的權益也難以實現(xiàn)。

仲裁是當事人按自愿達成的根據仲裁法律制度解決爭議的協(xié)議，將爭議提交第三方解決的一種方式。仲裁解決的時間相對于協(xié)商和調解時間較長、成本也較高。但由于其裁決采取一裁終局制度，比二審終局制（不少“一帶一路”國家實行三審終局制）的訴訟爭議解決時間要短，而相對于雙方和解協(xié)議和調解協(xié)議，則又具有可以得到法院強制執(zhí)行效力的優(yōu)勢。

特別應予提示的是，在涉外案件中，仲裁裁決相對于法院判決可以得到更多國家法院的執(zhí)行，原因在于中國加入了1958年聯(lián)合國《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，目前該公約成員國已經達到160個。據不完全統(tǒng)計，“一帶一路”沿線65個國家中加入公約的國家有55個，而在這65個國家中，同中國簽訂民事司法協(xié)助條約的國家僅為10個，簽訂民事及刑事司法協(xié)助條約的國家也只有16個。因此，從當事人取得爭議最終解決的法律文件后，其合法權益能否得到有效實現(xiàn)的角度看，在國際工程中選擇仲裁解決爭議是最為有利的。但需要提醒的是，當事人要在商事合同中作出爭議提交仲裁的相應約定。

結語

2019年4月，第二屆“一帶一路”國際合作高峰論壇在北京召開，150多個國家和90多個國際組織參會，“一帶一路”倡議展現(xiàn)出勃勃生機。行進在“一帶一路”上的中國企業(yè)獲得了更大的發(fā)展機遇，但面對的困難和風險也將增加，還需砥礪前行。中國企業(yè)需要增強國際法律意識，完善法律風控的組織架構，開展項目前期法律評估，做好項目實施中的合同履行管理，積極穩(wěn)妥地解決摩擦和爭議，在取得項目經濟效益的同時，在東道國乃至國際上樹立起合法、合規(guī)的良好形象。

黃文，上海國際經濟貿易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）原副秘書長、仲裁員。