正當防衛的主觀條件

仇成成

摘 要：于歡案雖已時過五年，但案件背后的法律問題卻值得深思。筆者將以正當防衛的主觀要素為窺入點，細探于歡行為的性質—確證防衛性質的有無、防衛過當的成立與否。在行為人可能同時存在防衛目的和侵害目的時，應著重于防衛目的，且僅以最低限度的存在為門檻。防衛意識的內容應當以防衛認識為主。防衛過當的罪過形式中的直接故意所針對的對象是防衛行為所產生的過當結果。

關鍵詞：正當防衛;主觀條件;防衛意識

一、 案情回顧與爭議焦點

一例于歡故意傷害案，激起正當防衛制度的千層浪，引發了社會各界的廣泛關注與討論。此案以被害人杜某等人催債事件為起因，并以打罵、裸露下體等惡劣手段凌辱被告人于歡及其母親蘇某，蘇某報警后也未能制止杜某等人的不法行為。在被害人杜某言語及行為的不斷挑釁下，于歡持刀防衛，最終造成一死三傷的嚴重后果。一審以故意傷害罪問責判處無期徒刑，上訴后改判刑期減為5年。

案件的判決為此次事件畫下了“休止符”，然而案件所引發的一系列討論卻久有余溫。議論風暴的核心在于正當防衛，又尤以于歡行為能否被認定為具有防衛性質、如有是否屬于防衛過當二者最受關注。對于第一個問題，大多數學者均持肯定的觀點，持否定觀點的學者也并非認為于歡應當以故意傷害罪定罪量刑，或主張不應在違法層面以違法阻卻事由的正當防衛脫罪，而要在更上一層次的有責性層面，以于歡無期待可能性的理由出罪①;或主張在討論違法阻卻事由之前，以被害人答責為由論證于歡的行為沒有創設風險，根本不具有違法性出罪②。對于第二個問題，從學界討論的現狀來看，除周光權教授認為其行為不屬于防衛過當之外③，大多數學者都認為成立防衛過當。本文將從主觀條件方面探討這兩個問題。

二、對防衛意識必要性的探討——于歡的行為是否具有防衛性質

探討防衛意識，是區分正當防衛之“五條件說”與“四條件說”的核心。根據我國《刑法》第20條的規定， “為了”一詞無法像單字“為”一樣做出包含主、客觀方面的多種解釋，而是具有濃厚的主觀色彩，根據該處用詞，基于法條用語的精準性，行為人具有防衛的主觀意識為應有之意。除此之外，防衛意識在中外各國均作為正當防衛要件之一出現，作為一般性認識為學界普遍接受。④

不妨對防衛意識做進一步的深入解讀，發現仍然可以得出數個層次的內容。理論上一般會將防衛意識細分為防衛認識和防衛目的，從而得出防衛意識的認識說和目的說。前者將防衛意識解釋為對與防衛有關的具體內容的認識，只要求行為人認識到不法侵害正在進行，對不法侵害內容本身有認識即可，主觀上防衛目的、防衛動機的有無不影響正當防衛的成立;后者則認為防衛目的、動機是防衛效果產生的內動力，在防衛意識中具有舉足輕重的作用，其存在具有必要性。司法實踐中，我國大多采用防衛意識的目的說，要求甚至更為嚴苛，不僅要有防衛目的，還必須在主觀上有制止不法侵害的目的。當行為人在實施正當防衛的時不能追求其他危害結果，比如故意傷害他人的意圖，否則便違背正當防衛的本質。在現實情境下，對陌生人一上來就進行激烈的侵害行為的情況也屬于少數，大多是在口角摩擦中事態升級，或雙方有過往齟齬而一時過激，在這樣的情形下很難辨別正當防衛者內心的真實目的，因而被認定為不具有純正范圍目的的案例比比皆是⑤。按照這種標準，于歡做出捅刺行為時警察正在現場，被害人赤手空拳且出言挑釁，很難認為于歡僅具有防衛目的而不具有加害目的，從而無法判定于歡存在防衛意圖。這樣的結果顯然令人難以接受，缺乏公眾認同感。

筆者認為，當行為人可能同時存在防衛目的和侵害目的時，防衛意識的內容應當以防衛認識為主，同時要求最低限度的防衛目的。理由如下：

第一，如果認為正當防衛絕對的、完全的侵害目的的闕如為必要主觀要件，那么行為人面對不法侵害時的一味逃離退讓將為“合法”的唯一選擇，正當防衛制度將失去生存土壤。眾所周知，現代正當防衛制度是建立在“法無需向不法讓步”的基礎之上，我國更是鼓勵公民積極運用正當防衛權利，以緩和的法益衡量之平衡為限，對于防衛者防衛行為的侵害度限制較為寬松。假設防衛的主觀要件中不含有侵害的目的，那么侵害的結果只能由過失或者意外事件造成，在適用違法阻卻事由時，行為以第一層次構成要件符合的面貌出現，因此不法行為與違法阻卻事由的主觀要素具有了相當意義上的親緣性，二者兼具多樣性特征，即行為人對于侵害結果持直接或間接故意——希望、放任、低估、錯漏等各種心理狀態都可能成為正當防衛的意識內容。從防衛過當的角度看，作為正當防衛的特殊形式，防衛過當建立在正當防衛要件之上、以行為具備除正當防衛限度條件外的全部成立要件為前提，其主觀罪過形式實際上就是與正當防衛主觀要件相并存的一種心理狀態⑥。因此，如果行為人在防衛時不具備侵害的目的，那么防衛過當也就失去了定罪的基礎。

第二，確定防衛目的本來就是一個很棘手的問題，被告也很難證明自己在情急之下具有的防衛目的，與侵害目的劃清界限。筆者認為，實踐中常在刑法規定的“正在發生的不法侵害”之外添加有獨立意義的緊迫性要件⑦，就是在難以區分防衛目的與侵害目的時為簡單化和同類化處理作出的將防衛目的客觀化的舉措，在緊急情況下，就默認行為人僅具有防衛目的，若情況不夠緊急，則認為行為人的行為具有侵害目的。具體回落至于歡案，“緊迫性”的闕如成為一審法院認定不存在可進行正當防衛的侵害事實，從而否定辯護人有關于歡構成防衛過當的意見的重要依據。所謂緊迫，是指現實情況緊急，而又無法請求官方保護。但緊迫性要件既沒有合理性，在必要性方面亦缺乏有效證明，更容易被理解為個人權利保障在國家維持穩定現狀需求下的極限壓縮，對個人權利保障而言而言有失公允。⑧

第三，違法性的實質是法益侵害。站在二元論的立場，違法性的滿足是主客觀的統一，即既需要行為存在客觀上的法益侵害—具體侵犯刑法分則條文保護的各個法益，同時需要行為人存在認識—自己行為與侵害結果間的可能導出或稱之為行為與結果之間的因果鏈、結果發生的可能有所認識。然而，刑法既然允許利益的擁有者在受到威脅時行使自衛權或者緊急避險，即是在公權力無力保護法益的瞬間交由當事人私力救濟。因此，即使行為人主觀上不具有防衛目的，其行為也將因法益侵害結果的導出不能而喪失可苛責性與犯罪的可能性。

第四，相互斗毆情形下的正當防衛問題。相互斗毆以“互動性”為重點，是指斗毆雙方主觀上處于故意傷害以上目的，客觀積極實施侵害行為的行為類型。我國《刑法》將斗毆行為致人傷亡擬制為故意殺人罪和故意傷害罪可知按我國法律規定相互斗毆事件中防衛目的的阻卻。但這種推定在司法實踐中是否行得通呢？如若完全否定防衛目的在正當防衛中的價值屬性，則會導致相互斗毆行為在實際案件處理中難以作出準確合理的判斷。以行為人對于自己行動的選擇自由為前提，選擇的作出伴隨著放棄，選擇參與互毆活動，意味著對自身法益保護的消極態度，在此種消極態度下捍衛自身安全利益的“防衛意圖”無處容身。

三、對防衛過當主觀因素的探究——防衛過當存在犯罪故意

有學者曾言，正當防衛制度中最混亂的問題莫過于防衛過當的主觀罪過。不難發現，這個理不清的問題不僅讓理論界無法達成共識，也讓實務界找不到理想解決路徑，反而在一定程度上限制公民正當防衛行為。從最初對故意的全面否定，到承認間接故意，再到如今提出直接故意的可能性，大多數學者認為防衛過當應剔除直接故意情形。例如，有觀點認為“防衛的目的和動機與犯罪的目的和動機不能共處于同一個人的頭腦之中，它們是相互排斥的”⑨，強調正當防衛中防衛意識是純“正”性，反對侵害動機此類“非正”動機的存在空間;還有觀點認為，行為人明知反抗行為超出必要限度，危害結果的發生具有高度可能性，仍舊實施該行為可被視為對對他人侵害后果的積極追尋，從而阻卻防衛意圖的成立—防衛行為的正當化依據搖搖欲墜。⑩可惜的是，這些觀點都與上述防衛意識是否必要的探討背道而馳。

筆者認為，防衛過當存在犯罪故意。其理由主要如下：

首先，不能因行為人具有防衛意思而排除故意犯的存在。有學者為相反觀點背書，主要理由在于，正當防衛必須是為了保護自己或他人的利益，以希望或放任心理為特征的故意，與防衛的正當性不兼容。但此觀點無疑是將防衛人置于至高的道德高度，要求行為人面對法益侵害時保持“圣人”姿態，既有悖于正當防衛制度設立的初衷，又可以想見在實際操作中將會存在巨大阻礙。對于防衛行為主觀要素的認定不能忽視行為人當時驚恐、慌張的心理狀態，且實踐中也很少是冷靜的實施反擊。動機、目的與犯罪故意不是矛盾的關系，所有故意犯罪類型都有背后的動機或者目的，故意犯并不必然以行為人主觀上特定動機或者目的為成立要件。因此，行為人采用明顯超過必要限度的防衛手段，最終造成不當結果時，仍然可以成立故意的防衛過當。甚至行為人的防衛意思中摻雜加害意思時，其防衛行為也有成立正當防衛的余地。

其次，不能因混淆客體而否認直接故意能成為防衛過當的主觀罪過。當防衛人認識到自己實施的行為是為了保護合法權益時，防衛認識與被保護的對象相匹配;然后防衛人在防衛動機的促使下進行反擊，防衛行為則與實施侵害人相匹配?？梢缘贸?，這是分工明晰的兩個組合，客觀行為與主觀意識針對的對象各不相同，匹配項的差異，使得直接故意不能為防衛過當所內含不能成為當然結論。防衛動機先行，但實施超過限度的殺害行為，這也是實踐中會存在的情況。例如，兩人素有恩怨，一方提前準備好鐵棒，以便對方發起攻擊時可用鐵棒擊中頭部。此時防衛人的防衛意思并不單純，其行為本身就可能包含積極的傷害意思。正當防衛行為對象的非單一性，決定了防衛意識與直接故意具有共存的可能性，即認識到不法侵害行為的防衛人不會對想要保護的合法權益產生故意，但完全可能對實施侵害者產生直接故意。

再次，不能因要求結果要件而妨礙成立故意犯罪。誠然，成立防衛過當需要出現侵害者傷亡的結果，成立過失犯需要結果要件，但這又能說明什么呢？以盜竊罪、詐騙罪為例，成立犯罪同樣需要造成數額較大的財產損失結果，只能說成立過失犯需要結果要件，但需要結果要件的場合不一定都是過失犯。立法者之所以在防衛過當中添加結果要件，并不是為了將防衛過當定義為過失犯，而是為了限定防衛過當的處罰范圍。

最后，認為防衛意識（故意）與犯罪故意兩者概念上的混同是“直接故意為防衛過當的主觀罪過的一種形式”的觀點的癥結所在的學者不在少數。但依筆者拙見，故意所針對的對象差異才是問題的核心，對于不法侵害的故意與防衛行為，防衛過當的故意與過當行為產生的過當危害結果兩組概念一一對應。由于兩者所針對的對象不同，因此不會產生矛盾的問題。恰恰相反，如若認同防衛過當的主觀罪過形式可將直接故意包含在內，那么防衛者進行防衛時，心理狀態處于積極追求結果實現也更易于理解。

結合以上論述，于歡故意傷害案符合刑法理論上“量的正當防衛”情形，在侵害一方已停止攻擊時，于歡仍沒有停止反擊。從捅刺杜志浩腹部一刀，到捅刺圍逼在其身邊的三名被害人各一刀，最終造成一死三傷的危害結果，很難相信案發時于歡完全持過失或間接故意的罪過形式。司法機關還是考慮到防衛人心理當時存在驚恐、慌亂、憤怒等因素，故將其行為定性為防衛過當，可見直接故意同樣處于防衛的主觀罪過形式的涵攝范圍之內理應是沒有疑慮的。

[注釋]

①參見姜濤：《行為不法與責任阻卻“于歡案”的刑法教義學解答》，載《法律科學》2019年第1期。

②參見陳璇：《正當防衛、維穩優先與結果導向——以“于歡故意傷害案”為契機展開的法理思考》，《法律科學》，2018年第3期。

③參見周光權：《論持續侵害與正當防衛的關系》，載《法學》2017年第4期。

④參見黎宏：《論正當防衛的主觀條件》，載《法商研究》2007年第2期。

⑤參見勞東燕：《正當防衛的異化與刑法系統的功能》，載《法學家》2018年第5期

⑥陳璇：《論防衛過當與犯罪故意的兼容——兼從比較法的角度重構正當防衛的主觀要件》，載《法學》2011年第1期

⑦勞東燕：《正當防衛的異化與刑法系統的功能》，載《法學家》2018年第5期

⑧參見陳璇：《正當防衛、維穩優先與結果導向——以“于歡故意傷害案”為契機展開的法理思考》，《法律科學》，2018年第3期。

⑨陳興良：《正當防衛論》，中國人民大學出版社，2006版

⑩胡東飛：《論防衛過當的罪過形式》，載《法學評論》，2008年第6期

陳興良：《正當防衛論》，中國人民大學出版社，2006年版

（作者單位：華東政法大學，上海 200042）