日本水權的功能研究

魯冰清

甘肅政法學院，甘肅 蘭州 730070

一、日本的水權體系考察

日本的河川水權體系始于1896年頒布實施的《河川法》，當時的《河川法》中就已經出現了“流水占用”的概念，規定了慣行水權和許可水權。日本的河川屬于公共資源，因此水權僅是關于用水的權利，包括以下幾種：

第一，許可水權。根據日本《河川法》第23條關于流水占用的規定，凡占用河川水資源者必須取得河川管理機構的許可，此種水權被稱為許可水權。許可水權是指為了實現特定目的對河川水資源進行排他性的壟斷利用的權利，由于河川屬于公物，因此水權屬于公物特許使用權，是具有物權性質的公權。①河川屬于公共財產，只有征得河川管理者的同意后才可以轉讓許可水權且轉讓只能發生在同一用水目的之間，許可水權可以在自然人死亡或法人改組時被繼承。②

第二，慣行水權。慣行水權是在日本1896年《河川法》實施以前就已經存在的、用水者為了農業灌溉習慣性占用流水的權利，慣行水權屬于習慣權利，只存在于農業用水中。日本有學者認為慣行水權依據長期的用水習慣形成，屬于習慣法上的物權，應由民法根據習慣進行調整規范。③

第三，公共水權。日本在明治維新時期移植德國法，引入了德國的公物理論，將公物界定為國家或公共團體為了公共目的而提供使用的有體物，日本學界通說認為公物包括直接供公用的公物和直接供公共用的公物。④河流因其自然狀態，屬于直接供公共用的公物，因此，依據公物使用理論⑤，公眾享有在不妨害他人利用的情況下，自由的、直接的、非排他的使用河川水資源的權利，可稱之為公共水權，如公眾取用生活用水、洗澡、游泳、放木、垂釣、休憩、觀賞等。

第四，地下水和溫泉的用水權利。地下水資源的用水權利源自土地所有人的所有權，受《日本民法典》調整，土地所有人可為家庭使用或土地使用無需許可抽取地下水，但不得妨害他人利益和公共利益。土地所有人無需許可使用地下水的權利不包括溫泉⑥的使用權，根據《溫泉法》第3條的規定，以溫泉涌出為目的而挖掘土地的，必須事先提交申請并獲得許可，如果將溫泉用于工業用途，還需要事先與通商產業局局長達成協議，申請許可人必須享有土地的使用權。

二、日本水權的功能轉變

日本由于慣例水權的權利內容不明確，給河川管理帶來了諸多不便，新《河川法》實行了“慣例水權法定化”和“慣例水權批準化”，前者是指慣例水權擁有者必須依據規定就用水目的、用水量、取用水設施等向河流管理者申請備案登記，后者是指因為水利工程的發展，慣例水權擁有者需要放棄其原來享有的權利，由河川管理者重新許可而轉化為許可水權。到1999年，日本農業水權中慣例水權所占比重已經降至50%，行使慣例水權的灌溉面積只占20%。⑦

日本舊時期的《河川法》以洪水防治和規范農業用水為主要內容，后隨著用水量的急劇增長，水資源利用秩序也發生了變化，日本也因此多次修訂《河川法》，對河川水資源的歸屬和利用作出了相應規定。1997年修訂的《河川法》主要增加了對維護河川生態環境、維持河川生態流量的規定。日本《河川法》的立法目的也從舊時期的治水、1964年以后的水資源開發利用演化為1997年以后的河川環境保護。⑧

從日本水權的變化可以看出，日本水權的功能正在呈現出由開放性利用向許可性利用轉變、由水資源獨占性利用向共同性利用轉變、由注重水資源的經濟性利用向注重水資源的綜合利用轉變。

三、日本水權的功能轉變對我國的啟示

綜上，日本水權體系是由多樣、多層次性的用水權利組成的復雜體系，包括了公眾基于水資源的公共用途享有的公共水權、許可用水權、慣行水權和溫泉水權等多種權利類型，以實現水資源多元功能的發揮和水資源的綜合利用。日本立法承認和保障習慣用水權利，但是法律傾向于對習慣用水權進行改造以使其更符合水資源綜合利用和可持續利用的需要。日本水資源利用從獨占性利用向共同性利用的轉變，一是通過對地下水的私益性進行嚴格限制。這種轉變一方面來自水資源短缺的現實壓力，另一方面源于水資源的整體性和水資源綜合管理理念的影響。二是通過對慣行水權等傳統上形成的用水權進行改造，通過限制私人的用水量、用水目的等實現水資源獨占性利用向共同性利用的轉變，以實現水生態平衡和水資源可持續利用的社會公共利益。三是通過公眾用水權利在權利客體和權利內容兩方面的不斷擴張。正如大法官艾爾弗雷德·丹寧爵士曾指出的，“……今天的社會革命的意義是，較之于過去偏重產權和契約自由而言，現在政府不斷地對此干預，以給公共利益以適當的地位。”⑨

日本普遍確立水資源許可利用制度，而且水法對傳統上的私人權利施加了越來越多的限制，政府對水資源獲取和利用的控制與管理不斷增強，用水權制度的功能從鼓勵開發利用向保持水生態平衡、強調水資源的合理利用和綜合利用轉變。當前，我國用水權制度仍以水資源開發利用為主，生產用水擠占生態環境用水的情況嚴峻，水資源的公共用途難以有效保障，水生態平衡破壞嚴重。因此，在生態文明建設目標的指引下，我國用水權制度的功能應從水資源開發利用為主向保持水生態平衡、強調水資源的綜合利用和公共用途轉變，從注重發揮水資源的經濟功能向水資源多元功能并重轉變。

[ 注 釋 ]

①朱瑋.日本的水資源管理與水權制度概略.中國水利，2007(2).

②同上.

③片岡直樹.中日“水利調整”法律制度的比較研究.現代法學，1991(5).

④[日]鹽野宏.行政組織法.楊建順，譯.北京大學出版社，2008：235-237.

⑤翁岳生，主編.行政法(上).元照出版公司，2006：352-356.

⑥根據《日本溫泉法》第2條的規定，溫泉是指從地下涌出的溫水、礦泉水、水蒸氣及其他氣體(以碳氫化合物為主要成分的天然氣除外)，并具有附表所列溫度和物質.

⑦Masayoshi SATOH，Satoshi KONO，Yonghuai REN.日本水權體制中的水資源配置及管理.中國水利，2004(18).

⑧日本《河川法》，維基百科(https： // ja. wikipedia. org/ wiki/ 河川法).

⑨[美]羅納德·H.科斯，等著.財產權利與制度變遷——產權學派與新制度學派文集.劉守英，等譯.格致出版社，上海人民出版社，2014.25.