中國公司如何應對美國法律風險

文=田飛龍

在中美貿(mào)易戰(zhàn)如火如荼、日益陷入“持久戰(zhàn)”之際，法國阿爾斯通公司原鍋爐部負責人弗雷德里克·皮耶魯齊與法國著名記者馬修·阿倫合作出版了《美國陷阱》一書，中國中信出版集團第一時間組織翻譯并推出了相應的中文版。

這是一本寫給法國乃至于整個歐洲人民的“警世書”，與18世紀80年代法國人拉法耶特眼中的美國革命精神及1835年托克維爾《論美國的民主》筆下的美國民主精神相差頗大。彼時，美國初創(chuàng)，青春燦爛，生機勃勃，為老歐洲帶來許許清風和一簾幽夢，即便是“門羅主義”也局限于美洲人自治，不觸及歐洲事務(wù)及歐洲的全球勢力范圍；但今日的美國早已變成世界帝國，固執(zhí)傲慢，利益至上，歐洲遭遇反向的觀念與制度“殖民”。皮耶魯齊深陷美國“法律陷阱”，切身感受美國變遷與異化，在該書“尾聲”中大聲疾呼：“夢醒的時候到了，我們不能放過這個時機。這既是為了歐洲，更是為了法國。要么是現(xiàn)在，要么將永無機會，奮起反抗，為自己贏得一份尊重。這是最后關(guān)頭。”

皮耶魯齊在這里很有一種舊歐洲莎士比亞式的命運抉擇意識：To be or not to be。這是他2019年對美國法律與司法的認知，與2013年之前對美國的某種“歐洲式信任”大相徑庭。

問題的焦點在于皮耶魯齊所稱的“美國陷阱”，一種經(jīng)濟全球化時代的美國法律陷阱，也就是所謂的美國法的治外法權(quán)和域外管轄權(quán)。皮耶魯齊先生具體概括了這一陷阱：“這是一場法律戰(zhàn)爭……利用法制（法律）體系，將敵人——或被‘鎖定’為敵人的目標——塑造成違法分子，以此給對方造成最大程度的損害，并通過脅迫手段迫使其服從。”我們可以形象地稱之為“皮耶魯齊陷阱”。

中國人關(guān)注法國人揭露的“美國陷阱”，有一種特別的意味和處境相似感：其一，中興公司案的司法過程以及“罰款+合規(guī)官”的司法和解模式，與皮耶魯齊揭示的美國司法行為邏輯基本一致；其二，華為孟晚舟案至今懸而未決，與美國司法部對待阿爾斯通高管的“法律陷阱”如出一轍。特朗普在孟晚舟案發(fā)酵之際曾聲稱，若中美貿(mào)易談判需要，他可以干預此案，就是將此種“法律陷阱”予以直率的表白。只是，特朗普是個“法盲”，懂得“里子”，不懂得“面子”，口無遮攔，泄露“陷阱”機密。

當中國公司成長為具有世界影響力公司之時，也就達到了美國“法律陷阱”精準打擊的程度。這是中國公司在全球化時代的發(fā)展成就，也是特定風險。因此，皮耶魯齊揭示的“美國陷阱”就不是一種特定指向法國企業(yè)的陷阱，而是美國對全球域外公司普遍構(gòu)筑起來的陷阱。中國公司和中國法律界必須從中學習如何應對美國法律風險。《美國陷阱》一書因而可以作為中國公司高管的職業(yè)培訓高階教材。

美國這一陷阱的法律構(gòu)造是非常精巧的，將法律打擊的每一步驟都設(shè)計和建構(gòu)為有理有據(jù)的合法行為：其一，有法可依，即美國制定了專門的《反海外腐敗法》，為美國司法部的法律行動提供直接的國內(nèi)法依據(jù)，但在管轄權(quán)規(guī)則上則遠遠超出了國內(nèi)法界限，規(guī)定了長臂管轄權(quán)，其連接性因素就是美元和情報技術(shù)；其二，選擇性執(zhí)法，即《反海外腐敗法》在具體執(zhí)法中內(nèi)外有別，側(cè)重對外調(diào)查與打擊，比如根據(jù)皮耶魯齊提供的執(zhí)法數(shù)據(jù)統(tǒng)計，域外公司遭遇巨額罰款及不公正對待的現(xiàn)象非常突出；其三，辯訴交易與極限施壓，離間高管與企業(yè)/國家利益，合法實施對被告人的恐怖威嚇，達成案件之外的經(jīng)濟或政治目標；其四，個案司法進程與美國“秘密”保護的國內(nèi)大型企業(yè)的全球化商業(yè)行動相互配合，以法律形式的合法性掩蓋美國司法的實質(zhì)政治化。

《反海外腐敗法》是這一“陷阱”的主要法律依據(jù)。筆者相信多數(shù)人對這部法律不甚了解，尤其是美國實行判例法，要理解這一法律陷阱，不僅要看法律條文，還要熟悉數(shù)量龐大的判例案件。與美國司法部“圍獵”各國企業(yè)高管相呼應的是，美國法律界的既得利益得到了極大促進，從而導致這張法律羅網(wǎng)越來越嚴密，越來越難纏，越來越成為美國利益各方共同維護、共同謀利的合作性框架。該法建構(gòu)了美國司法的域外管轄權(quán)。法律本意雖然在于禁止美國公司的海外賄賂，但由于使用了“美元”作為法律管轄連接點，使得全世界使用美元結(jié)算的所有公司都處于美國司法的管轄范圍之內(nèi)。根據(jù)皮耶魯齊的分析，這種域外管轄已廣泛開展，2008年金融危機以來更是變本加厲。由于美元是真正“世界化”的儲備貨幣，二戰(zhàn)后的國際金融體系由美國締造及維系，國際貿(mào)易的結(jié)算體系由美國支配，再加上美國對互聯(lián)網(wǎng)根服務(wù)器及全球網(wǎng)絡(luò)情報的壟斷性控制，各國企業(yè)要么保守維持“一手交錢、一手交貨”的低端交易模式，要么就必須進入美國國內(nèi)法的管轄范圍。美國對中國公司中興、華為的指控，美國此次對伊朗石油交易的最嚴厲制裁，高度依賴于美國的美元霸權(quán)及全球情報控制權(quán)。

那么，美國這部法律的域外管轄權(quán)應當如何理解呢？《美國陷阱》一書盡管記述了大量事實及富有意義的法律分析，但無可避免地洋溢著一種“受害者控訴”及法國民族主義味道。這種情緒反應是完全正當?shù)模驗槊绹乃痉ㄟ^程造成了對法律的明顯濫用以及對被告人權(quán)利與尊嚴的不公正對待。但是美國《反海外腐敗法》體現(xiàn)的全球治理中的一般性問題與結(jié)構(gòu)性矛盾更加值得認真對待：其一，美國法觀念中的自我中心主義導致了以國內(nèi)法代替和僭越國際法的趨勢，《反海外腐敗法》就是顯著例證；其二，《反海外腐敗法》所指向的國際貿(mào)易與商業(yè)實踐中的賄賂行為尤其是“中間人賄賂”是普遍存在的，不僅法國企業(yè)有，美國企業(yè)也有，因而這是全球商業(yè)治理中必須面對和解決的問題；其三，國際層面針對普遍的商業(yè)賄賂缺乏有效的國際法規(guī)制尤其是強有力的制裁機制，依賴各國自行規(guī)制又會遭遇“自己做自己案件法官”的法治困境；其四，美國國內(nèi)立法試圖提供一種在國際法有效機制存在薄弱甚至空白的條件下強制規(guī)制的法律模式，是美國自我認定的全球公共服務(wù)與公共品供給的一種替代方案，由此造成了長臂管轄權(quán)問題；其五，美國無論具體動機如何，其長臂管轄權(quán)陷入了其他各國的“司法主權(quán)”抗爭以及美國自身選擇性執(zhí)法的雙重困境之中，既不合法，也不公正。從國際法理而言，這種長臂管轄權(quán)是一種本質(zhì)上的“帝國霸權(quán)”，是未經(jīng)被治理者同意的暴政和僭政。美國民主不能為長臂管轄權(quán)提供正當?shù)恼位A(chǔ)，因為美國民主只能為純粹的美國國內(nèi)法律提供權(quán)威來源。所以，這部法律的域外效力存在結(jié)構(gòu)性的“民主正當性赤字”，是介乎美國國內(nèi)法與真正國際法之間的“帝國管制法”。在奉行主權(quán)平等與民主法治的全球化時代，這種法律仿佛中世紀或殖民時代早期的遺跡，有待全球治理領(lǐng)域的制衡、批判和清理。

畢竟，美國司法部無法擺脫國內(nèi)巨型企業(yè)的政治游說和壓力，無法擺脫美國國家利益的限定和塑造。美國司法部是“美國”的司法部，不是“聯(lián)合國”的司法部；美國既做裁判員，又做運動員，這是長臂管轄權(quán)的不正義性的法理要害所在。如果美國司法部果真能夠做到公正執(zhí)法，美國的司法獨立果真能夠做到擺脫國內(nèi)企業(yè)利益及國家利益，這種對全球治理“警察權(quán)”的強制獲取與僭越也許不會激起太大爭議，在全球治理體系成熟之前這種做法甚至具有“自愿奉獻者”的道德正當性。但《美國陷阱》以法國人的實證經(jīng)驗證偽了該法的正當性動機和基礎(chǔ)，用大量細節(jié)披露美國通用電氣“收購”阿爾斯通的復雜過程與自身案件進程的微妙扣合關(guān)系。這起收購案驚動了法國社會，甚至引發(fā)法國內(nèi)部政治斗爭，也造成皮耶魯齊對法國政治的某種不信任。

皮耶魯齊正確看到了二戰(zhàn)后歐美關(guān)系的不平等性，這種關(guān)系根源于美國對歐洲的“重建”及由此造成的“準殖民地化”的制度后果。同樣在本書“尾聲”中，皮耶魯齊特別提到：“自20世紀90年代末以來，歐洲各國逐漸默認服從美國法管轄。而直到如今，它們?nèi)匀粺o力設(shè)置類似的機制用以自衛(wèi)或者進行反擊。”實際上，歐洲對美國法的服從要早得多，從“馬歇爾計劃”及聯(lián)合國體制創(chuàng)制以來就已成為現(xiàn)實。歐洲的反擊也是從零星狀態(tài)到集體行動，起初是“戴高樂式”的法國反擊，后來是歐盟作為整體的討價還價，但未能形成針對美國的“去殖民化”框架。歐洲顯然不是美國的“領(lǐng)土殖民地”，但在很大程度上成為了美國的“制度殖民地”。正是在《美國陷阱》中頗受皮耶魯齊質(zhì)疑“親美”傾向的馬克龍，在總統(tǒng)任上多次表達了“法國自主權(quán)”的立場和改革倡議，也試圖推動歐盟的自主性改革，以便平衡制約美國過強的支配權(quán)，甚至包括平衡制約中國“一帶一路”的滲透與影響力。皮耶魯齊跳出了自己的悲情個案，提出了一項政策性呼吁：歐盟層面建立歐洲反腐敗辦公室，與美國司法部對等制衡，保護歐洲企業(yè)及整體利益。

總之，《美國陷阱》一書是一部非常及時的全球化逆轉(zhuǎn)時代美國法律風險教科書，對法國有用，對中國更有用。皮耶魯齊先生為了自身的身家性命，在涉訴期間刻苦鉆研，久病成醫(yī)，竟然逐漸成為一名美國《海外反腐敗法》專家。這就使得《美國陷阱》一書不僅僅是一名法國企業(yè)高管悲慘司法經(jīng)歷的素描乃至控訴，更是《海外反腐敗法》的現(xiàn)身說法與普法。美國是實質(zhì)上的全球化帝國與全球立法者，在法律全球化層面有著豐滿的理想性論述和制度建構(gòu)，但實質(zhì)上無法擺脫國內(nèi)企業(yè)集團與國家利益的“地方性”局限。這就造成了美國法在全球治理中的“正當性赤字”及信任危機。皮耶魯齊的《美國陷阱》實質(zhì)上刺破了美國與其盟友之間“法治聯(lián)盟”的理想主義外衣，也刺破了美國司法公正與長臂管轄權(quán)的合法性基礎(chǔ)。然而，只要美元、美軍、美國全球情報網(wǎng)及美國文化軟實力依然居于主導地位，任何擺脫或挑戰(zhàn)這一“美國陷阱”的個體、企業(yè)或國家行為就很難成功，而且關(guān)聯(lián)性與系統(tǒng)性風險極大。“美國陷阱”證明了聯(lián)合國全球治理的制度性空洞與薄弱，但美國治理又是霸權(quán)、不公正與共同威脅的來源，因此“后美國治理”必然成為包括法國、歐盟、中國等在內(nèi)的全球國際法主要行為體不得不嚴肅面對和共同行動的議題。在4月底結(jié)束的第二屆“一帶一路”合作高峰論壇上，歐盟代表開始產(chǎn)生了“中歐”經(jīng)濟性合作與制度性對接的正面意愿和行動期待。

當然，作為中國企業(yè)及國家利益在“美國陷阱”中高度法律風險的應對策略，則需要區(qū)分展開，漸次管控：其一，對中國企業(yè)與特定高管群體加強美國法律風險與合規(guī)性培訓，檢查企業(yè)運行中的風險點，在美國《反海外腐敗法》仍然具有實際管制力的條件下最大限度保護好中國企業(yè)的海外利益；其二，加強本國關(guān)于海外反腐敗與利益保護的立法，強化本國司法部與其他司法機關(guān)的調(diào)查、檢控與國際博弈能力；其三，加強在共同制衡美國長臂管轄權(quán)上的中歐合作，尤其是獨立的網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管體系、“非美元結(jié)算體系”與“一帶一路”法律合規(guī)體系的建構(gòu)，從根本上阻斷“美國陷阱”的長臂行動能力。事實上，美國對中國推展的網(wǎng)絡(luò)主權(quán)化工程、人民幣國際化戰(zhàn)略以及“一帶一路”體系非常警惕，這些有助于保護中國企業(yè)和國家利益的正當制度與能力建構(gòu)，直接觸及了“美國陷阱”的核心支柱。當然，中國崛起是全球治理力量多元化與民主化的積極因素，中國為全球治理貢獻自身智慧與方案應當?shù)玫矫绹飧鲊睦斫馀c支持。“制衡美國，重建正義”成為當代國際民主、法治與公平秩序建構(gòu)的基本共識，這也是皮耶魯齊的切身教誨，更是超越“皮耶魯齊陷阱”的理性路徑選擇。