司法確認程序的實踐誤區及矯正

[摘要]針對司法確認裁定出現錯誤時，當事人如何實現權利救濟缺乏對應程序，實踐中各地法院因無法援引具體程序規則而處理方式不一。關于司法確認制度的性質，學界有訴訟程序論、非訟程序論、獨立程序論及交錯適用論，其中交錯適用論符合司法確認程序的目的及程序保障功能，最能體現當事人之間的無爭訟性。為了實現一次性解決糾紛并阻止再訴的負面判決，應賦予司法確認裁定消極既判力。為了更好地保障當事人的程序及實體權利，日后在司法確認錯誤當事人救濟的法律條款中應當注重甄別責任主體，建立預防機制、引入法官回避，擴大可上訴裁定范圍，從而使司法確認制度作為“訴調對接”的關鍵環節，在改革中釋放出更多紅利。

[關鍵詞]司法確認制度;交錯適用論;消極既判力

[中圖分類號]D926 [文獻標識碼]A? [文章編號]1009—0274（2019）05—0101—08

[作者簡介]邵琛惠，女，西南政法大學法學院碩士研究生，研究方向：民事訴訟法。

隨著經濟社會的不斷發展，民事糾紛的數量“指數爆炸”式增長。法院在司法資源欠缺的情況下無法一一回應當事人的訴訟需求。為降低民事糾紛成案率，緩解法院的司法壓力、化解社會矛盾、促進基層治理良善化，被譽為“東方經驗”的人民調解制度應運而生。但是，人民調解制度不同于一般的司法介入解決糾紛的方式，它的終極目標是讓雙方當事人在人民調解委員會的主持下達成的爭議解決方案，而該方案（調解協議）僅具有約束雙方當事人的一般民事合同的性質，不具有法律的強制執行力。為了彌補人民調解協議的不足，使人民調解協議的實施更可操作，實踐中，甘肅省定西市法院系統于2007年開展“人民調解協議確認機制”的試點工作，對于當事人沒有反悔的人民調解協議在進入訴訟程序前進行確認，完善多元化糾紛解決機制，實現了人民調解協議強制執行的可視化。雖然立法滯后于實踐需要的現實客觀存在，但立法者和司法者一直在積極探索路徑以縮短這二者的距離。經過為期5年的努力，2012年《中華人民共和國民事訴訟法修正案》在特別程序中增加“確認調解協議案件”（以下簡稱司法確認案件）一節，正式使司法確認制度法典化。由于該制度產生于我國特殊的法治背景，并無域外立法經驗可以借鑒，因此我國法律中關于司法確認制度運行的立法技術略顯粗糙，不僅現有的救濟程序經不起法理的推敲，還缺失司法確認錯誤后當事人的配套救濟程序，這就使得該制度在運行時困難重重，難以實現良法善治的效果。有鑒于此，本文擬從司法確認程序的性質和司法確認裁定的效力入手進行綜合分析，從而在明確上述基本理論的前提下，對司法確認錯誤時當事人該如何救濟的問題提出符合該制度特點的淺薄建議，以供立法部門在完善修法時參考。

一、司法確認錯誤當事人救濟之當下境遇

（一）現行立法之規定

自“定西經驗”以來，最高人民法院及全國人大先后以規范性文件、司法解釋和法律等形式吸納人民調解協議確認機制的合理內核并加以完善。2010年8月《中華人民共和國人民調解法》（以下簡稱《調解法》）規定了人民調解協議的司法確認制度。2011年3月，最高人民法院出臺《關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》（以下簡稱《司法確認規定》），對司法確認制度的程序內容進行細化。2012年，《中華人民共和國民事訴訟法修正案》在特別程序中增加“確認調解協議案件”一節，正式使司法確認制度法典化。

法諺云：無救濟則無權利。當司法確認程序出現錯誤時，因其所生效的裁定所具備的強制執行力可能會損害當事人及案外第三人的利益。目前，因司法確認錯誤而侵害案外人的利益的情形已經被立法明確規制，例如執行異議之訴，第三人撤銷之訴，或者啟動再審等。一旦當事人認為法院的司法確認裁定生效后，當事人發現該錯誤影響自己的權利時，必然也會尋求法律的救濟途徑。如何解決這一問題，首先進行規定的是最高人民法院于2009年7月頒布施行的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（以下簡稱《銜接意見》）。《銜接意見》第20條列明：“司法確認規定當事人請求履行調解協議、請求變更、撤銷調解協議或者請求確認調解協議無效的，可以向人民法院提起訴訟。”其次，2015年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱民訴法解釋）第374條第一款規定：“適用特別程序作出的判決、裁定，當事人、利害關系人認為有錯誤的，可以向作出該判決、裁定的人民法院提出異議。”根據《銜接意見》及民訴法解釋，實踐中法院正確的做法應當是通過受理當事人提起的訴訟或是受理當事人提起的異議的方式解決司法確認裁定錯誤侵害當事人權利的問題。但是，筆者通過案例檢索發現實踐中各地法院的做法不一。有的法院針對當事人提起變更之訴撤銷司法確認申請，以重復起訴為由做出駁回起訴的裁定;有的法院以再審方式受理了當事人因不服司法確認裁定而提出的申請，做出駁回再審的裁定或者撤銷原司法確認裁定，并指定法院對該案進行審理。

（二）現有實踐之操作

案例一：申請人提起變更之訴，請求法院依法解除前期作出的確認調解協議有效的裁定。2014年9月5日，徐州市云龍區人民法院作出了（2014）云商確字第0229號確認裁定，依法確認徐州市云龍區人民調解委員會于2014年2月20日作出的071號人民調解協議有效。但申請人認為調解組織存在違反調解程序，在該申請人沒有參與調解更沒有與被申請人共同向法院申請司法確認的情形下，法院基于形式上的司法審查作出的司法確認裁定嚴重損害其民事權利，故要求法院做出變更之訴，撤銷原生效的司法確認裁定。但是最終，法院僅以前期司法確認有效且確已發生法律效力，該撤銷申請違反了民訴法關于重復起訴的條件為由裁定駁回申請。

案例二：申請人通過再審請求確認調解協議民事裁定書無效。再審申請人不服益陽市赫山區人民法院作出的（2016）湘0903民特35號民事裁定，認為司法確認所依據的人民調解協議是在申請人受外界脅迫的情況下簽訂的，違反其真實意愿，依法應視為無效的民事行為。但是受訴法院認為，申請人所主張其達成調解協議不是其真實意思表示的意見因未提交相關證據予以證實而不予采信，故作出駁回再審申請的裁定。

案例三：申請人依再審方式請求法院撤銷原一二審法院的司法確認裁定，由再審法院依法改判。再審申請人認為一二審法院做出裁定所依據的（2015）東二法立調確字第45號司法確認裁定書系程序違法。不僅該司法確認書所確認的人民調解協議書存在并非申請人本人簽字、簽字的代理人未經申請人授權，法院在作出該裁定時未盡審慎審查義務，該協議書還存在脅迫、顯著的重大誤解、顯失公平的情形，故應當認定該司法確認裁定無效或撤銷該裁定。最終法院支持了再審原告的訴求，駁回了一二審法院關于原告重復起訴的裁定，并指定二審法院對此進行實體審理。

通過以上三個案例不難發現，由于法律規定粗糙而導致的可操作性行不強，一旦調解協議出現錯誤，當事人很難從法律層面獲得有效救濟。一方面，法院一紙駁回裁定使得權利救濟陷入僵局;另一方面，法院受理再審申請撤銷司法確認裁定的做法也使得司法實踐中出現了“同案不同判”的境遇，這又與法治社會的基本原則背道而馳。任何一項制度在其建立發展之初都不可能是完美無缺的。司法確認程序在具備審查方便，操作簡單、節省時間、無須當事人投入額外費用等優點的同時必然會在當事人程序保障及權利救濟方面存在短板，但是需要明確一點，我們不能因為其在立法上可以修正的缺陷及理論研究中的爭議而否定司法確認制度存在的價值。

《銜接意見》和《民訴法解釋》的制定主體均是最高人民法院，為什么司法實踐中當事人援引該意見請求做出確認裁定的法院撤銷或者確認裁定無效時會屢屢受挫？基層法院為何要罔顧最高法院的指導意見而傾向于做出不利于當事人的駁回裁定？針對實踐中出現的司法裁判結果不一的現象，筆者認為當務之急是分析既有解決路徑存在的問題并指出可以改進的方向，從而在保障法律的統一性和權威性的前提下，推進制度和實踐的良性化、理性化，使司法確認制度順暢運行。

二、司法確認錯誤當事人救濟亂象之成因

《銜接意見》和《民訴法解釋》的雖然對當事人救濟的問題進行了規定，但由于條文內容簡略和淺顯，針對某些問題依舊無法形成統一共識，無法達到立法和司法統一適用的目的。

（一）具體操作規范存在爭議

司法解釋中用了“可以”一詞，可見法律及司法解釋并沒有規定當事人向人民法院提出異議的方式是解決司法確認錯誤問題的唯一辦法。我國現行立法多存在“宜粗不宜細”的特點，很多內容僅限于原則性規范，當司法確認出現錯誤時，當事人如何明確運用這些救濟途徑至今仍未有具體操作規范。實踐中，各地法院便出現了五花八門的做法，有的法院通過受理當事人提起的再審之訴，有的法院接受了當事人撤銷原司法確認裁定的申請，但是在裁定書中對駁回申請的理由沒有合理的解釋，難以使當事人息訴服判。總體來說，我國司法確認錯誤的救濟程序供給不足，難以啟動。因此全國人大常委會應當敦促立法，盡快制定《司法確認人民調解協議實施條例》，讓司法實踐之亂象在制度的規制下得以改善。

（二）司法解釋效力存在爭議

目前，現行有效的法律中對當事人救濟程序規定相對明確的只有2015最高院的司法解釋，但是關于該解釋程序的權威性，功效能否發揮其正當性等問題在理論界一直飽受質疑。從法理學的角度分析，司法解釋的適用范圍僅在于人民法院系統內部，但是該司法解釋針對的內容——人民調解協議在經過司法確認程序后，會在當事人、第三人、調解組織及受訴法院之間產生約束力。有學者主張“為社會普遍主體權利和規定義務的確立，應該采用法律或法規等法律文件的形式，而不是人民法院的司法解釋。”并且，司法確認程序中法院的司法審查行為，其功能之一也是限制人民調解組織肆意專橫濫用權利，從而達到法院與人民調解組織的相互制約。如果當司法確認出現錯誤時的救濟措施依舊由法院自己制定，那么該制度的正當性將大打折扣。總之，人民調解制度及司法確認制度尚且都是以法律的形式出現，那么針對司法確認錯誤當事人救濟的程序注定不能以更低效力等級次的立法文件加以規定，這樣才不會使該司法解釋在發揮作用時陷入越權或效力不足之嫌。

（三）是否屬于重復起訴存在爭議

實踐中，法院對于當事人申請撤銷或者確認司法確認裁定無效時會以“重復起訴”為由駁回當事人的請求。法院的這個裁判結果使得兩個問題值得商榷：其一，前面的司法確認裁定究竟是不是訴？其二，后面當事人提起的形成之訴屬不屬于重復起訴？根據新堂幸司教授的定義，“所謂訴，是指原告針對法院的要求審判之申請。它意味著第一審程序的開始，是訴訟上請求的特定與表示，是要求法院作出請求妥當與否的判決的申請。”本文認為，司法確認裁定并非訴。因為法院只是對當事人之間達成的協議在法律意義上進行確認，目的只是在于賦予其司法上的強制執行力，該司法確認裁定無涉當事人的言辭辯論等程序性保障，更無涉法院通過訴訟程序對當事人之間的實體性權利義務進行分配。此外，后訴不構成重復訴訟。根據民訴法司法解釋247條，重復起訴的前提條件是對已經提起的事項已經訴訟系屬，而訴訟系屬是指通過起訴案件獲得特定，進而形成特定案件由特定法院來審判的狀態。根據前文對于“訴”的分析，既然司法確認裁定不屬于訴的范疇，那么當事人提起的后訴固然不屬于重復起訴。

（四）能否適用再審存在爭議

法院是以“裁定”這種司法文書的形式進行司法確認，但是可以上訴的裁定只有三種：不予受理、駁回起訴和管轄權異議，司法確認的裁定不在此列。那么，當司法確認的裁定出現錯誤時，當事人能夠適用再審這種救濟措施呢？實踐中各地法院通過受理當事人提起的再審之訴的做法正確與否？筆者認為，應當對再審方案予以否認。正如新堂幸司教授所言，對于認可再審的條件，無論從哪種解釋論或立法論進行分析，既判力的本質理論并不能為之提供積極的支持。因為再審程序是訴訟程序的一種，辯論主義、當事人的主張、舉證等都是其完備的程序保障的體現。而司法確認程序相對簡單，用復雜的訴訟程序區去救濟略式程序有浪費司法資源之嫌。在司法確認案件的審理中，法院不審理案件本身的事實，也不對案件的實體關系作出裁決，不符合再審程序的啟動事由。

（五）適用何種審查方式存在爭議

根據《司法確認規定》第6條之內容，審判人員對人民調解協議內容的審查方式有書面審查和言辭審查兩種。按照司法實踐的通行做法，司法確認案件法院主要以書面審查為基礎，并輔以言辭審查。理論上，訴訟程序的審查標準一般分為形式審查和實質審查，但是關于審查的標準法律沒有進行規定，實踐中法院也大多審查調解協議的真實性、合法性，對于是否具有執行性等問題沒有給予足夠的重視。有學者認為，基于慎重和防止國家、集體及相關當事人及案外人的利益受侵害的理由，應當采用實質審查的方式。但也有學者持反對觀點認為實質審查最大的弊端在于效率低下，違背了司法確認所追求的程序經濟之目的。筆者認為，程序經濟和程序安定這兩個價值從理論上難分伯仲，但若要和一定歷史時期的社會治理需要相結合，則必須在二者之間明以序位。在強調社會和諧穩定的今天，程序安定自會比程序經濟更為重要。只有一開始就對司法確認采取實質審查的方式，才會大大減少后續因司法確認錯誤而導致的當事人利益被侵害之情形。

通過以上的分析可以得出這樣一個結論：我國的司法確認制度是在理論準備不足的情況下立法部分針對實踐中出現的問題而匆忙制定的結果。之所以會救濟途徑不明，就是因為理論界及實務界對于司法確認程序的性質以及司法確認裁定的效力沒有達成統一共識。若對程序定性失準，則程序規則設計的內在邏輯的一致性與科學性就會或多或少地有所欠缺;若對裁定效力認定不明，則該制度修正的既往阻力就會無法避免地有所呈現。因此，為了更好地設置司法確認制度的救濟程序，有必要對上述理論抽絲剝繭、展開細致研討。

三、司法確認程序之性質探討

性質是構造不可或缺的要素，程序的性質決定了程序的構造。因此很明顯，司法確認程序的性質是我們需要首先面對并解決的問題。對程序予以精準的定性分析，有利于為程序規則的設計與修正提供理念指引和理性約束。理論界關于司法確認程序的性質目前有幾主要觀點，分別是訴訟程序論、非訟程序論、獨立程序論、交錯適用論。

（一）訴訟程序論

2012年《民訴法修正案》正式出臺前，少部分持訴訟程序論觀點的學者依據《銜接意見》第23條，該規定將申請確認調解協議的案件參照適用簡易程序，因而認為司法確認程序屬于訴訟程序，只不過是被簡化的簡易程序，并且法院通過司法確認程序賦予人民調解協議強制執行力的同時也是對當事人之間的權利義務關系從法律層面進行了分配，這與當事人通過訴訟程序解決糾紛的目的并無二致。

（二）獨立程序論

廖中洪教授認為，從程序設置的目的看，司法確認程序不同于解決糾紛的訴訟程序，也不同于沒有民事糾紛的非訟程序。從程序的基本特點看，司法確認程序采特有的“審查”的方式，不同于針對訴訟程序和非訟程序的“審判”方式。這種行為性質上的差異，不僅從根本上決定了司法確認程序的不同性質與類型，還從制度構建的角度決定了其在法官的裁決方法和其他程序構造上的特殊性。

（三）非訟程序論

目前，學界的主流觀點均認為司法確認應屬非訟程序。例如，占善剛教授認為，司法確認過程沒有兩個相互對立的基本結構，它不是以口頭辯論為中心，而是遵循職權探知主義的運作方式，它是一種非訟程序。唐力教授認為，非訟程序的基本程序功能和特征決定了它沒有爭議，也沒有解決實體權利糾紛，只能權威地識別某些事實。當事人申請確認調解協議的有效性，只是為了請求人民法院強制執行調解協議，而不是讓法院查明事實并確定權利義務關系。因此，將司法確認定義為非訟程序更為合適。

（四）交錯適用論

近年來，學理界關于司法確認程序的性質認定又有了新的突破，一些學者跳出以往訴訟程序與非訴程序二元分離適用論下實質界限絕對劃分的固化思維模式，將訴訟法理與非訟法理交錯適用下的形式界限作為該制度賴以存在的合理基礎。交錯適用論下，民事案件的類型大體上可以被分為三類：只適用訴訟法理，只適用非訟法理和跨訴訟與非訟法理的案件。學者董少謀認為，司法確認是介于訴訟程序與非訟程序二者之間的特殊審查程序。依照形式界限說，訴訟程序與非訴程序的區分不再涇渭分明。以往學界依照是否解決糾紛，是否具有程序保障等條件作為識別訴訟程序與非訴程序的標準在交錯適用論這一學說下則顯得無所適從。該理論認為，一個程序究竟適用何種法理，屬于何種程序，并非一成不變的，關鍵要看其所針對的事件性質。司法確認案件結合了訴訟法理與非訟法理，因此理論上可以將它們包括在訴訟程序或非訟程序中。

筆者贊同第四種“交錯適用論”的說法。首先，訴訟程序論具有時代的局限性，無論所持該觀點的學者如何言之有理，這種觀點隨著2012年《民訴法修正案》正式將司法確認程序專章規定在特別程序中而再無討論的價值;其次，獨立程序論也隨著民訴法的修改而難辭其咎。雖然從基本法理看，“審查”強調審理的間接性與書面性，“審判”強調審理的直接性與言辭性。但是在《民事訴訟法》規定的“特別程序”“督促程序”章有三處使用了“審查”二字，可見采用“審查”的方式并非司法確認程序所獨有，故獨立程序說從程序的基本特征層面展開的分析也明顯欠缺說服力。此外，學者關于非訟程序論的觀點論證是建立在與訴訟程序截然二分的前提下，采用非此即彼的論證方式本身就具有局限性。將我國臺灣地區有關非訟事件之功能的理論作為大前提，并采取三段論的推理方式來界定司法確認程序的性質，這種觀點的說服力既取決于相關域外學理是否無懈可擊，還取決于將司法確認案件的特征和功能對號入座時是否存在削足適履。在我國臺灣地區，非訟事件存在法的適用范圍擴大化和類型的多樣化的發展趨勢，因此對非訟事件的特征只能進行大致的、擇機調整的描述，其功能確定的著重點并非一成不變，與訴訟程序的區別也不再涇渭分明。近來，日本學者對訴訟案件和非訟案件的研究又進入了新的階段。隨著“訴訟案件的非訟化現象”愈發明顯，有學說主張，既然難以抽象出非訟案件的共性，那么干脆放棄訴訟案件與非訟案件在理論上的區別，不再將具體的規范方式一刀兩斷式地適用于具體的案件，相反，要對糾紛當事人的情況進行衡量、比較，在此基礎上謀求與具體案件相對應的公平利益分配。因此，非訟程序論的立論基礎薄弱，學理障礙亟須克服。

（二）建立預防機制

目前，現行法多是從司法確認錯誤后進行事后救濟的角度進行考量，但筆者認為如果能通過事前預防的方式，在做出確認裁定前就將調解協議中出現的問題得到糾正，這樣不僅可以節省司法資源，還可以提高司法確認程序的效率。具體而言，人民法院在進行司法審查時如果發現人民調解協議具有諸如文義表達不清，代理權限不明或是其他輕微違反程序法及實體法的內容，在不影響整個調解協議效力的情況下，法官可以自行召集雙方當事人及調解組織負責人，在三方均在場的情況下問詢相關當事人該錯誤內容的具體內涵并以筆錄的形式進行注明。

（三）引入法官回避

為了發揮司法能動的作用，實踐中有些法院會要求基層法院法官參與協助調解工作。有觀點認為，參與調解的法官如果同是后續司法確認程序的獨任法官，那么該法官無須回避。筆者認為程序正當性原則應當引入法官回避制度。原因在于這種調解協議是在法官的協助下達成，雖說在人民調解中法官只是起輔助作用且非調解主持人，但是一旦參與協助的法官對于雙方當事人的情況和協議的內容有了一定的了解，那么后續如果允許該參與法官可以作為獨任審判員確認該調解協議，該法官會基于“先入原則”，忽略對調解協議相關內容的實質審查，很可能會因此而對當事人的權利造成不當侵害，反而會使司法確認難以發揮制度本來的功效。

（四）擴大可上訴裁定范圍

《民訴法》第154條規定的可上訴的裁定只有一審法院做出的“不予受理”“駁回起訴”和“對管轄權有異議的”，而且對于上述三種裁定，二審法院可以不開庭審理，因為一審裁定的內容并非對當事人實體權利義務的確認。那么鑒于我國目前關于司法確認裁定錯誤時當事人無法尋求有效的救濟措施，并且前述司法確認程序“交錯適用論”的性質就決定了其不宜通過再審這種較為復雜的程序，那么我國未來《民訴法》應當大幅增加可以提起上訴的裁定的種類，增加當事人進入訴訟保障其權利的機會，為當事人提供一種聲明不服和尋求保護的救濟性渠道，對法院及其法官的程序違法行為予以強有力的制約，以體現訴訟程序的公正性、權益保障的充分性及權力制約的合理性。

六、結語

司法確認作為訴調對接效力銜接的一項重要制度，其設置之初的目的是為了緩解法院的司法壓力，通過賦予人民調解協議強制執行力實現糾紛的一次性解決。但是隨著非訴訟糾紛解決模式在全國范圍推廣，實踐中卻出現司法確認制度利用率低的現實狀況。一方面，我們需要反思實踐中關于該項制度救濟制度不明確的立法缺陷，另一方面這也在提醒學界不能僅將目光局限在利用國家強制力化解糾紛這一種途徑。需要重點強調的是，我們不能因為該項制度在立法上可以修正的缺陷和在實踐中可以克服的弊端而否定司法確認本身存在的價值。本文關于司法確認錯誤的實證分析方面存在欠缺，由于缺乏更多的案例支撐使得有些結論得出略有倉促，對于司法確認錯誤救濟程序的完善建議上也只是泛泛而談，沒有針對機制本身的限度而提出更為全面的對策，期待學界在未來針對該制度的缺陷有更深入研究。

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責任編輯：張洋