淺析遠程勞動下我國 網(wǎng)絡平臺與主播的勞動關(guān)系認定問題

姚婷婷

（河南大學商學院，河南 開封 475004）

一、引言

“互聯(lián)網(wǎng)+”新時代的到來，促使著一些新興行業(yè)如直播的出現(xiàn)，使得社會用工形式越來越靈活，形成了許多諸如主播的遠程勞動下的新型勞動形式。我國目前的網(wǎng)絡直播平臺，包括斗魚TV、虎牙直播以及企鵝電競等直播平臺，同時，截止到2018年12月25日，收錄在主播大數(shù)據(jù)平臺的主播樣本數(shù)已接近634萬人次。然而，隨著從事主播的人數(shù)在短時間內(nèi)的急劇增加，激發(fā)了一系列主播與用人單位之間的以用人單位追究主播跳槽的法律責任和主播請求用人單位為其補繳社會保險為主的勞動糾紛案件，更為嚴峻的是，我國對于遠程勞動下的主播勞動形式的勞動法法規(guī)幾乎為空白，無論是在司法判決上，還是在理論界，尚缺乏足夠的證據(jù)或者統(tǒng)一的見解來支持這種新型勞動關(guān)系。那么，直播行業(yè)怎樣在平穩(wěn)前進中摸索出一條清晰明確的路徑，遠程勞動下的主播如何得到應有的保護？其中，最為突出的重點和難點是處理遠程勞動下主播的勞動關(guān)系認定問題，這對于主播行業(yè)的平穩(wěn)發(fā)展，關(guān)于弱勢勞動群體的有效保護，實有進行深入探討的必要。

二、主播職業(yè)較之典型勞動關(guān)系的特殊性

（一）網(wǎng)絡主播概述

網(wǎng)絡主播是指與用人單位簽訂合作協(xié)議后，在指定平臺進行直播活動,并與其共同向消費者提供影視產(chǎn)品或服務的經(jīng)營活動的一類人或職業(yè)。

（二）網(wǎng)絡主播協(xié)議

在直播行業(yè)中，用人單位與主播通常情況下簽訂的只是名義上的“合作協(xié)議”，其協(xié)議內(nèi)容通常是包括主播的工作內(nèi)容、雙方權(quán)利義務、合作費用、收益分配、每個月直播時限、人氣數(shù)、最低報酬、報酬獲得方式、競業(yè)限制甚至考勤等方面的規(guī)定。但是，存在著協(xié)議屬性方面的爭議，主播以為自己簽訂的是勞動合同，用人單位卻認為簽訂的是一份勞務合同。若是一份勞動合同，則適用于勞動法，若是一份勞務合同，則適用于民法。對合同屬性的正確判斷決定著，在發(fā)生勞動爭議時，我國法律是否可以對這部分勞動者給予傾斜性保護。

（三）網(wǎng)絡主播特點

與典型勞動關(guān)系相比，主播職業(yè)還有以下幾方面的特點：用人單位與主播通常情況下簽訂的只是名義上的“合作協(xié)議”；在勞動形態(tài)上，主播職業(yè)屬于遠程勞動，而典型勞動關(guān)系則為實體勞動；在工作場所上，前者兼具虛擬與實體，包括由主播自己選擇的實體工作場所，它可以是家中，也可以是路邊，具有很強的流動性，以及特定直播平臺的直播間，而后者則是實體工作場所，且一般固定；在工作時間上，前者的工作時間由平臺規(guī)定和安排或主播自主安排，后者的工作時間一般是由雇主規(guī)定；在勞動過程方面，前者的直播過程的控制，平臺在逐漸放寬，比較重視控制直播質(zhì)量，后者是由雇主指揮和控制勞動過程；在勞動報酬給付方式上，前者的報酬主要由觀眾打賞禮物，后者的報酬一般由雇主支付。

然而，因為遠程勞動在我國勞動法上的不成熟性，主播職業(yè)遠程用工的勞動形態(tài)加劇了勞動關(guān)系認定的復雜性，同時，主播行業(yè)的其他獨有特點與典型的勞動關(guān)系不同之處，也經(jīng)常成為雙方對于是否存在勞動關(guān)系的爭議焦點。

三、遠程勞動下帶來的新型用工形式

（一）遠程勞動及產(chǎn)生條件

目前世界上對于遠程勞動的定義，包括“在宅勞動”“遠程辦公”等在內(nèi)，這都是基于每一個國家或地區(qū)內(nèi)不同勞動形式的現(xiàn)狀提出來的。在我國，“遠程勞動”是指從業(yè)者在傳統(tǒng)職場之外通過電訊技術(shù)和設(shè)備從事彈性工作的形式。

遠程勞動的產(chǎn)生條件，一是由于互聯(lián)網(wǎng)、通信技術(shù)的發(fā)展以及電腦的廣泛普及使信息、數(shù)據(jù)、文件等可以通過網(wǎng)絡傳播用人單位與勞動者可以實現(xiàn)遠程聯(lián)絡，二是可以獨立作業(yè)工作地點、時間相對靈活工作內(nèi)容適于電子化處理。遠程勞動包含“遠離雇主經(jīng)營場所”“使用信息技術(shù)”和“常態(tài)化”三個要素。

（二）主播工作形態(tài)界定

主播職業(yè)的工作形態(tài)，與傳統(tǒng)工作形式的不同之處在于：1、工作地點兼具虛擬與現(xiàn)實。他是在用人單位辦公場所之外——網(wǎng)絡直播平臺進行直播活動，而實際的工作地點不拘泥于家中，抑或是用人單位允許的其他任何場所。2、利用移動互聯(lián)網(wǎng)工作。主播職業(yè)依托于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生，離不開互聯(lián)網(wǎng)與通信技術(shù)，否則其無法存續(xù)和發(fā)展下去。3、以上兩點具有持續(xù)性。網(wǎng)絡主播并不是偶然出現(xiàn)或因特殊原因而臨時存在的一種工作形式，具有常態(tài)化，并且未來也將繼續(xù)持續(xù)下去。主播職業(yè)基本包含遠程勞動的三個要素，故它應屬于遠程工作的新型用工形式。

（三）遠程勞動國內(nèi)外立法問題簡述

國外對于遠程勞動的立法上，美國、歐盟、日本等國家和地區(qū)均積極發(fā)展遠程勞動，促進相關(guān)立法。如，1991年，美國政府推出“靈活工作地點”計劃，2002年，提出了最早的遠程勞動強制性法案，2010年，制定《遠程勞動促進法》，2011年制定了《遠程勞動促進法》。但是，他們基于的前提大多是具有勞動關(guān)系的遠程勞動，強調(diào)在這種勞動關(guān)系下，通過遠程勞動者與一般勞動者實行同等的保護，來推動勞動形態(tài)的發(fā)展。而關(guān)于處在民事關(guān)系與勞動關(guān)系之間的遠程勞動，尚缺乏理論創(chuàng)新和立法成果。

在中國，雖然這種新型勞動形式已經(jīng)出現(xiàn)并將持續(xù)發(fā)展下去，但是一直尚未出臺相關(guān)政策法規(guī)，對用人單位進行約束、規(guī)范，對弱勢群體給予適當?shù)膬A斜性保護。

（四）新型用工形式改進方向

通過結(jié)合國內(nèi)外對遠程勞動的研究，假如主播與用人單位之間存在勞動關(guān)系，則可以借鑒國外的相關(guān)立法，根據(jù)國內(nèi)用工形式的具體狀況，找尋出一套適合于中國自己的對于類似于主播職業(yè)的遠程勞動的勞動法規(guī)，從而達到實現(xiàn)就業(yè)、靈活用工、提高效率的目的，促進社會繼續(xù)向前快速平穩(wěn)發(fā)展。

四、基于從屬性的主播與用人單位間的勞動關(guān)系認定

（一）新型用工形式的勞動關(guān)系界定標準

一般來說，“從屬性”是我國判斷勞動關(guān)系的主要標準。而對于從屬性標準的判斷，我國基本上形成了人格從屬性為主要判斷標準、經(jīng)濟從屬性為次要判斷標準的模式。

（二）人格從屬性的勞動關(guān)系認定

遠程勞動形態(tài)下，關(guān)于主播與用人單位之間的人格從屬性問題，可以從以下幾方面進行分析：1、按照協(xié)議約定，主播在指定平臺的既定房間號里面進行直播，雖然主播的工作時間大部分是由自己決定和安排，但是主播的最低工作時間總量是協(xié)議中已經(jīng)確定好的，主播在時間總量方面是嚴格按照用人單位的要求進行的，這并不成為否定勞動關(guān)系的充分證據(jù)；2、雖然主播不是在傳統(tǒng)意義上的實體工作場所進行工作，但是其在虛擬的直播平臺工作，與直播平臺之間的聯(lián)系性很強，另外，主播的工作內(nèi)容需要接受直播平臺對其進行的數(shù)量和質(zhì)量監(jiān)控，直播平臺有權(quán)對質(zhì)量差的內(nèi)容予以否決，不予播放，受到了用人單位對勞動者的管理；3、對于限制主播為他家直播平臺服務的競業(yè)限制條例，構(gòu)成了對主播人身自由的支配，體現(xiàn)了勞動關(guān)系認定中的人格從屬性特點。

（三）經(jīng)濟從屬性的勞動關(guān)系認定

關(guān)于主播與用人單位之間的經(jīng)濟從屬性問題，可以從以下幾方面進行分析：主播進行直播活動時，使用的工具和勞動資料由兩部分構(gòu)成：自己的電腦、通信設(shè)備等工具，以及平臺提供的虛擬網(wǎng)絡直播間。經(jīng)濟上的從屬性一部分體現(xiàn)在要求用人單位提供工具和勞動資料，但是這是相對的，有些情況下是允許勞動者自帶工具的，從這點出發(fā)，主播職業(yè)的經(jīng)濟從屬性是成立的。

主播的工作是用人單位業(yè)務的一部分。同時，依筆者看來，主播獲取報酬的方式本質(zhì)上類似于公司內(nèi)部的銷售人員的付酬方式，銷售人員通過銷售公司的產(chǎn)品來為公司掙得利潤，銷售人員的工資有基本工資加提成，提成也是來自其所為公司掙得的利潤，主播是通過向顧客提供服務（直播），來銷售公司的打賞禮物（代幣），為公司掙得了利潤，并從中獲取一定比例，再加上公司給付的底薪，形成了自己的最終報酬。這并非否定勞動關(guān)系的依據(jù)，因為用人單位得到了勞動者的努力成果，勞動者就有權(quán)利向用人單位獲取勞動報酬、福利等，這進一步說明了主播與用人單位之間的經(jīng)濟從屬性。

總結(jié)

經(jīng)過對主播與用人單位之間勞動關(guān)系的從屬性的剖析，我們可以看出，主播職業(yè)的許多特點中，可據(jù)以認定為勞動關(guān)系的特點，似乎多于可據(jù)以否定勞動關(guān)系的特點。故此，筆者以為，主播與用人單位之間的用工關(guān)系可以暫時界定為勞動關(guān)系。同時，又因為主播職業(yè)是遠程勞動下的新型勞動關(guān)系，故可以借鑒國外的相關(guān)立法，根據(jù)國內(nèi)用工形式的具體狀況，找尋出一套適合于中國自己的對于類似于主播職業(yè)的遠程勞動的勞動法規(guī)，從而達到實現(xiàn)就業(yè)、靈活用工、提高效率的目的，促進社會繼續(xù)向前快速平穩(wěn)發(fā)展。當然，建立相關(guān)的勞動法法律法規(guī)是一個艱難的過程，希望與大家共同努力，攻克難關(guān)，向著更好的未來奔去！