并購交易中的陳述與擔保條款辨析陳述與擔保辨析

【摘 要】 陳述與擔保條款是國際商事合同中的重要條款，更是跨國并購協議中不可或缺的條款。當事人“陳述并擔保”是合同中常用的表達方式，“陳述”與“擔保”往往在合同中并肩出現，法律英語教材在講述法律英語詞匯具有同義重復的特點時也經常以“陳述并擔保”為例。但實踐表明二者在法律意義上有顯著區別。本文擬以Idemitsu Kosan案為例，辨析二者的區別，令讀者重視二者可能導致的不同法律后果。

【關鍵詞】 陳述 擔保 并購

一、基本案情

2009年11 月12日Idemitsu Kosan公司（以下簡稱買方）與Sumitomo公司（以下簡稱賣方）及其全資子公司歐洲Sumitomo有限公司（以下簡稱SCE公司）訂立股份轉讓協議（以下簡稱協議），約定由以5.75億美元的價格收購Sumitomo公司及其全資子公司歐洲Sumitomo有限公司（以下統稱賣方）全資持股的英國Summit石油有限公司。雙方完成交割后將Summit英國石油有限公司更名為Idemitsu英國石油有限公司。股份轉讓協議第6條規定賣方按附則4的規定就自身及自身持有的股份向買方承擔擔保責任。附則4具體規定了與公司有關的一系列擔保。事后買方發現公司持有的海上石油天然氣權益涉及重大債務。根據股份轉讓協議的規定，如果以賣方違反擔保為由主張賠償，必須在交割后18個月內提出。買方承認已經超出18個月的時限。買方主張協議擔保條款載明的聲明有陳述的性質，旨在誘使買方訂立股份轉讓協議，根據英國1967年反錯誤陳述法第2條第1款，賣方構成錯誤陳述，應賠償賣方1.059億美元的損害賠償金。買方則主張擔保條款僅具有擔保的性質，不構成擔保，更不構成錯誤陳述。因此，擔保違約是否同時構成錯誤陳述是本案爭議的焦點。

二、陳述與擔保比較

（一）概念比較

《布萊克法律詞典》將“陳述”定義為“為引誘他人訂立合同而做出的陳述”，而“擔保”則是“對某項事實的真實性做出的承諾”，保證與合同標的相關的某項事實與其表述或承諾的內容相一致或者該事實將與其表述或承諾的內容相一致。如Great Atlantic & Pacific Tea Co. v. Walker， 104 S. W.2d 627，632 （Tex.Civ.App.—Eastland）案中法官所言：擔保是一份與合訂立之時做出的，構成合同組成部分的表述擔保是對現在或過去事實的陳述，涉及商品的特征、質量和所有權等等，擔保人通過擔保來保證某些事實在擔保人表述時是真實的事實或者將來會成為真實的事實。”

（二）時間差異。

二者做出的時間不同。陳述是先合同的陳述，擔保是合同時的擔保。二者保證或陳述的事實存在的的時間不一定相同。擔保可以是對擔保做出之前的情況的承諾，也可以是對擔保做出之后未來的情況的承諾，而陳述只能是對擔保做出之前的事實的陳述。簡言之，擔保可以是對過去的擔保，也可以是對將來的擔保。而陳述只能是對過去的陳述。未來的“事實”通常不能構成陳述的基礎，因為沒有人能夠了解未來。充其量，有人可以有意見。Knneth A. Adams認為美國律師協會商法部在《股份買賣示范協議評述》中對陳述與擔保在時間方面的差異做了最佳描述：“陳述是對過去或當時的事實的表述，擔保對當時或未來情況的真實性的承諾。”

（三）救濟方式不同。

比較陳述與擔保最重要的區別在于二者的救濟方式不同。擔保在法律性質上屬于一種合同承諾，屬于合同法律調整的范疇。如擔保人擔保不實，應依據合同法律的規定承擔違約責任。而錯誤陳述在法律上屬于侵權法調整的范疇。如一方違反擔保，其承擔的是因違反合同擔保條款而應承擔的違約責任，被擔保人作為非違約方僅享有請求損害賠償的權利，而陳述人如果虛假陳述，其承擔的是因其虛假陳述而應承擔的侵權責任，被陳述人不僅有權請求陳述人承擔賠償責任，還可以要求撤銷合同。即使在均適用損害賠償這一救濟方式的情況下，按時完成賠償起算日期和賠償標準也迥異。擔保違約責任在令非違約方獲得對方未違反擔保的情況下非違約方應享有的利益，賠償金額為買方實付金額與正確的營業額之間的差價。而對虛假陳述提供的救濟則意在使被陳述方恢復到陳述方未做出虛假陳述的狀態，金額可以等同于甚至高于并購交易總金額。在Sycamore Bidco Ltd訴Breslin [2012] 案中，依據私募股權公司計算初始報價時使用的財務模型計算該差價為475萬英鎊，而并購交易金額為1600萬英鎊。如依擔保違約索賠，賠償金額不超過500萬英鎊，而買方聲稱欲使被陳述方恢復到陳述方未做出虛假陳述的狀態就意味著如果當初買方知曉真實的營業額數額就不會進行收購交易，即賠償額應當相當于收購價格，收購價格為1600萬英鎊。而最終法院判決不構成陳述，僅按違反合同關于擔保的約定判決賠償差價500萬英鎊。可見，擔保和陳述的法律后果差異懸殊，在該案中導致的賠償金額差額就達千萬余英鎊。

三、法院裁決

法院認為在法律意義上，陳述和擔保有顯著區別協議第6條和附則4僅僅構成擔保，不具有陳述的性質。如果賣方對協議標的做出某項擔保，賣方僅僅是在表達信息，并不是在做陳述。僅僅因為擔保的內容也可以作為陳述的事實是不能判定擔保就是陳述的，關鍵要看賣方是否有做出陳述的意圖。法院從以下方面論證了買方主張賣方虛假陳述所依據的第6條和附則4僅有擔保的意圖，無意成為陳述的內容，具體理由如下：

從合同本身來看，擔保部分的內容通篇描述為擔保，擔保人書寫為大寫的Warrantor。擔保的內容始終按擔保來措辭。擔保條款中一直載明的是“擔保”二字，而不是“陳述”。協議并未把陳述和擔保混同規定在同一條款中，陳述條款和擔保條款是分別規定的，陳述條款規定在第16.3條，擔保條款規定在第6條。協議提述的披露函也對陳述和擔保做出了區分。“對任何事項的披露均不暗示協議明示以外的陳述、擔保或承諾。”第8條對擔保做出了重大的責任限制，而這一條并未提及陳述。第8條顯然是責任構架的重要組成部分。假設擔保真能同時構成陳述，根據本條的嚴謹措辭，不實陳述不適用本條規定的責任限制。這樣的話，賣方就喪失了大量的保護，享受不了這一重要的責任限制。這有悖商業邏輯，不可能是賣方的意圖。

從交易性質來看，本案交易金額巨大，當事人為實力雄厚的大型跨國公司，在并購交易方面有著充分的經驗，整個合同談判過程是公平平等的，且聘請了經驗豐富的專業人士（律師和會計師），從此類交易的一般情況可見，協議擬定者理應知曉擔保和陳述的顯著區別。

四、啟示

（一）合同用語的準確性，重視各項合同解釋原則的運用。語義解釋始終是合同解釋的首要原則。除非不得已，一般情況下不會背離文字原意對文字做擴大或縮小解釋。如1625年英國Chandelor v. Lopus所述，使用不同的動詞可能導致不同的法律救濟方式。對于陳述與擔保這類同義反復的法律術語更是要注意其間的細微差別，特別是構成要件和法律責任方式的差異。有學者建議，作為賣方律師，謹用“陳述”一詞，并且最好是在協議中明確排除侵權責任和撤銷合同的救濟方式。

（二）重視準據法的選擇。同樣是關于陳述與擔保關系的認定，適用英國法和適用美國法極可能導致不同的判決結果。美國法律認為二者雖然理論上有區別，但是在并購交易的實踐區分二者的意義并不大。Adam等美國學者更是認為區別陳述與擔保是草擬合同中的麻煩事，應當廢除使用擔保并陳述（warrant and represent）這樣的表達方式。而英國案例明顯認為“在法律意義上陳述與擔保有著明顯的區別 ”。這也是為什么在英國，賣方律師往往不愿意在協議中使用“陳述”一詞。刪除陳述一詞就是為了避免錯誤陳述法提起侵權之訴，避免被要求撤銷并購交合同。

（三）辦理陳述與擔保保險。智者千慮必有一失，要更好的規避陳述與擔保條款可能涉及的風險應當辦理陳述與擔保保險。陳述與擔保條款往往規定了較短的索賠時效，且訴訟過程漫長而艱辛，耗時耗資耗力且結果不確定，即使勝訴也可能應對方無償付能力而得不到賠償，通過保險則可獲得更長的索賠期限、更長的賠償金額，更有保險公司的高償付能力和理賠過程的便利性作保險（無需訴訟）期限。陳述與擔保保險也很受賣方歡迎，它有利于賣方降低因不可知的違約而受買方索賠的風險。因此陳述與擔保保險是一項雙贏措施，有利于買賣雙方減少談判障礙，縮小雙方要求之間的差距，加速交易達成，促進雙方長期的合作關系。

【參考文獻】

[1] Idemitsu Kosan Co， Ltd v Sumitomo Corporation [2016] EWHC 1909 （Comm） ; https：//www.casemine.com/judgement/uk/5a8ff75060d03e7f57eab300

[2] Knneth A. Adams， A Manual of Style for Contract Drafting， 2018

[3] Simon M. Lorne & Joy Marlene Bryan， Acquisitions and Mergers： Negotiated and Contested Transactions § 3：57

[4] Sycamore Bidco Ltd v Breslin [2012] EWHC 3443 （Ch）;Http：//www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2012/3443.html#para200

作者簡介：沈陵，女，漢族，國際經濟法碩士，四川省社會科學院法學研究所助理研究員。