“涉黑犯罪”重要爭議問題研討

我國“涉黑犯罪”解釋適用中存在的問題主要集中在黑社會性質組織四個特征和涉黑犯罪行為人主觀明知的具體認定上。其一，我國刑法規定了“黑社會性質組織”“境外黑社會組織”等法定概念，但是刑法并沒有明確而嚴格界定這些法定概念的具體內涵，而作為“準立法”形式的司法解釋性文本規定中又出現了“惡勢力”“惡勢力犯罪集團”“黑惡勢力”等非嚴格法定的政策性概念；其二，關于黑社會性質組織的法定特征盡管明文規定為四個特征，即組織特征、經濟特征、行為特征、非法控制社會性特征（危害性特征），但是理論上對四個特征之間的功能定位和邏輯關系均缺乏應有關注和充分研究，其在法條中的排序也明顯具有隨意性；其三，關于黑社會性質組織的認定程序缺乏明確規定和規范指引，部分理論研究成果并沒有引起立法者重視，立法上借鑒吸納國外“掃黑”經驗并不充分，加上國內少數學者和部分實務人員對于故意犯罪“明知”問題的誤解誤用，也成為解釋適用中出現解釋性爭議的不可忽視的重要因素。

涉黑犯罪解釋適用中之所以出現爭議問題，部分是由于我國涉黑犯罪的立法規定和司法解釋性文本規定存在一定特殊性，部分是由于理論研究不到位、理論共識尚未形成。理論上展開深入細致的立法論檢討、解釋論分析和刑法教義學闡釋，有助于獲得某種較為妥當的解決方案，能夠為當前我國全國范圍內轟轟烈烈開展的“掃黑除惡”專項斗爭提供理論支撐和裁判指引。

涉黑犯罪中法定概念與政策性概念的立法論檢討

如果說黑社會性質組織和黑社會（組織）是法定概念，那么，我國有關司法解釋性文本規定的“惡勢力”“惡勢力犯罪集團”與“黑惡勢力”就屬于政策性概念。大致可以說，“惡勢力”“惡勢力團伙”“惡勢力違法犯罪團伙”屬于同一概念。“惡勢力”又稱為“惡勢力團伙”“惡勢力違法犯罪團伙”，是指三人以上經常糾集在一起并且糾集者相對固定，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區域或者行業內多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質組織的違法犯罪組織。也就是說，“惡勢力”泛指“涉惡”違法犯罪勢力、團伙，其可能構成犯罪，也可能只構成違法，因而可以廣義地稱為“惡勢力”“惡勢力團伙”“惡勢力違法犯罪團伙”；如果其構成犯罪，則依照共同犯罪原理乃至犯罪集團原理（若構成犯罪集團）進行定性處理，適當從嚴處理，但均不得將其作為“黑社會性質組織”犯罪論處。

“惡勢力犯罪集團”是“犯罪集團”中的一種具體類型，但是尚不構成“黑社會性質組織”。“惡勢力犯罪集團”，是指符合犯罪集團法定條件的惡勢力犯罪組織，有3名以上的組織成員，有明顯的首要分子，重要成員較為固定，組織成員經常糾集在一起，共同故意實施3次以上惡勢力慣常實施的違法犯罪活動或其他違法犯罪活動（其中必須有1次以上犯罪活動）。“黑惡勢力”是一個含義較為模糊的概念，其含義有以下幾種可能：一是平義的含義與平義的理解，是指“黑社會性質組織”和已經構成犯罪的“惡勢力”；二是最廣義的含義與最廣義的理解，是指“黑社會性質組織”（黑）和作為違法犯罪組織的“惡勢力”的總稱；三是最狹義的含義與最狹義的理解，特指“黑社會性質組織”，因為其已經“黑”了，那么“黑惡勢力”就是指“黑社會性質組織”。從法理上講，可能持有平義的理解較為合理，因為2018年《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）規定了“黑惡勢力”犯罪的定罪處罰問題。這表明“黑惡勢力”特指“黑社會性質組織”和已經構成犯罪的“惡勢力”。因此，“黑社會性質的組織”這一法定概念與其他相關的政策性概念的關系可以界定如下：

一是黑社會性質組織與“惡勢力”“惡勢力犯罪集團”的關系。由于“惡勢力”是尚未形成黑社會性質組織的違法犯罪組織，其首先不是“黑社會性質的組織”，但是其既可能是一般違法組織形態（即“惡勢力”違法組織），也可能是“惡勢力”犯罪組織形態（即“惡勢力”犯罪集團，是介于一般的犯罪集團與黑社會性質組織之間的有組織犯罪組織的中間狀態）；盡管“惡勢力”“惡勢力犯罪集團”具有逐步發展為“非法控制社會性”的明顯趨勢，但是其尚不具備黑社會性質組織所要求的“非法控制社會性”這一最本質特征。因此，在司法實踐中，即使我們認定某個組織是“惡勢力”“惡勢力犯罪集團”，但是依法都不得將“惡勢力”“惡勢力犯罪集團”直接認定為“黑社會性質的組織”。所謂“有黑掃黑、無黑除惡、無惡治亂”，后面兩句話就是指“惡勢力”“惡勢力犯罪集團”，也就是說后面兩句話本身就表明“惡勢力”“惡勢力犯罪集團”不是黑社會性質組織。

二是黑社會性質組織與“黑惡勢力”的關系。由于“黑惡勢力”的含義具有模糊性，既可以是“黑”勢力（即黑社會性質組織），也可以是“惡”勢力（即包括“惡勢力”違法組織與“惡勢力”犯罪組織）。因此，黑社會性質組織與“黑惡勢力”之間的關系是：“黑社會性質的組織”是一個嚴格的法定概念（《刑法》第294條），而“黑惡勢力”是一個非法定概念（但是其屬于司法解釋性文本規定的政策性概念），黑社會性質組織的范圍小于“黑惡勢力”的范圍；相應地，“黑惡勢力”可以包括“黑社會性質的組織”、非黑社會性質組織的其他“惡勢力”違法組織、“惡勢力”犯罪組織（即“惡勢力”犯罪集團）等三種情形，從而“黑社會性質的組織”只是“黑惡勢力”中的一種特別情形。

“黑社會性質的組織”行為特征的解釋論闡釋

我國《刑法》第294條規定黑社會性質組織的行為特征是“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾”。對此規定應當嚴格解釋適用，對其審查認定時應注意進行以下兩個方面的實質審查和形式審查：

一是“以暴力、威脅或者其他手段”的解釋適用。對此，理論界主要有兩種見解：其一，暴力必備說，認為“主動性的暴力行為是黑社會性質組織的必備行為方式，僅采取非暴力性質的威脅或者其他手段，難以形成黑社會性質組織”；其二，暴力、威脅或者其他手段三手段擇取其一說，認為“暴力手段不是黑社會性質組織行為方式的必要手段，其行為方式不影響黑社會性質組織的成立”，或者主張堅持“暴力性手段為原則，非暴力性手段為例外”的處理原則，未實施暴力性犯罪的犯罪組織在一定條件下有被認定為黑社會性質組織的空間和余地。

筆者認為，對“以暴力、威脅或者其他手段”的解釋適用應當該換思路，應當堅持“以暴力性威脅為底線的三手段包容說”，即最低限度必須有一次以上違法犯罪是暴力性威脅手段（其中當然可以包括暴力犯罪），而其他兩次以上違法犯罪可以是“以暴力、威脅或者其他手段”三種手段均可以包容在內。如果某種犯罪組織一次暴力威脅性犯罪（以及暴力性犯罪）都沒有，客觀上難以形成非法控制社會性的黑社會性質組織，依法不應認定為黑社會性質組織，因此必須堅持以暴力性威脅為底線；盡管從“以暴力、威脅或者其他手段”的文義解釋看，表面上“三手段擇取其一說”好像符合法條文義，但是這種文義解釋結論在法理上和刑事政策上并不具有合理性和可行性，因而應當對其文義解釋結論進行適當限縮，運用語用解釋、實質解釋方法，這種限縮解釋之后的語用解釋結論必然是“以暴力性威脅為底線的三手段包容說”。在司法實踐中，還找不到僅僅實施了非暴力違法犯罪但是尚未實施暴力性違法犯罪的黑社會性質組織的任何一起判例。

二是“有組織地多次進行違法犯罪活動”的解釋適用。對此，理論界存在一些爭議。有的學者認為，僅有違法行為的犯罪組織也可以被認定為黑社會性質組織，主張“多次宜理解為3起以上的違法犯罪行為，即可以是3次以上的違法行為或者犯罪行為”；有的學者認為，必須有一次以上犯罪行為的犯罪組織才可以被認定為黑社會性質組織，從司法實踐的統計數據看，迄今為止還未發現一例僅實施違法行為即被判定為黑社會性質組織的案例。

筆者認為，“多次進行違法犯罪活動”的解釋適用，必須采取“一次以上犯罪的多次違法犯罪說”，即必須有一次以上犯罪行為的犯罪組織才可以被認定為黑社會性質組織。其最為重要的理由在于：黑社會性質組織是有組織犯罪組織（犯罪集團）中的最高級別犯罪組織，必須具備犯罪集團的全部特征，一次犯罪活動都沒有的組織連犯罪集團都不構成，更談何構成黑社會性質組織呢，可以說這是一個常識性問題、不容爭議的問題。

涉黑犯罪中“明知”的刑法教義學重申

涉黑犯罪中行為人主觀“明知”問題，理論界主要針對作為犯罪對象的“黑社會性質組織”是否需要行為人“明知”出現了一些學術爭議：有的主張明知不要說，認為涉黑犯罪不需要行為人明確認識知曉其犯罪對象是黑社會性質組織，只要參加者知道該組織從事違法犯罪活動，欺壓殘害群眾，依然自愿加入即可；有的主張明知必要說，認為黑社會犯罪需要行為人明確認識知曉其犯罪對象是黑社會性質組織，行為人明確認識知曉屬于黑社會性質組織依然予以加入的行為（才可以認定為涉黑犯罪）。應當說，國內絕大多數學者是支持“明知必要說”的。現代刑法原理毫無例外地堅持“責任主義”“罪刑法定主義”，毫無例外地反對“客觀歸罪”“罪刑擅斷主義”，這是一個基本常識，是罪刑法定原則和依法治國的最低底線，是刑法教義學的基本立場。張明楷教授認為“沒有責任就沒有刑罰”（消極的責任主義）是現代刑法的一個基本原理，而且是憲法原則，刑事立法上不應存在違反責任主義的規定，刑法理論不得作出違反責任主義的解釋。陳忠林教授指出，責任條件是“以對犯罪行為的故意和過失為內容”。這些論述都是責任主義刑法觀的基本表達。“責任主義”“罪刑法定主義”當然也是我們討論涉黑犯罪中“明知”問題的出發點和基本原則，按理說不應當出現理論爭議！因為“明知”是故意犯罪中必備的主觀要素，我國《刑法》第14條規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，應當負刑事責任。”可見，根據責任主義刑法原理和我國《刑法》第14條規定，涉黑犯罪作為故意犯，其應當以“明知”故犯為前提，這是一個常識性的、共識性的刑法教義學原理，正是在此意義上筆者認為這里僅僅是涉黑犯罪中“明知”的刑法教義學重申，而并非“創新”論證某種非同凡響的刑法理論。

“重申”涉黑犯罪中行為人主觀“明知”這一刑法教義學立場的必要性乃至緊迫性在于：在“掃黑除惡”這個問題上，我國極個別學者和部分實務人員可能在一定程度上忽略了“責任主義”和“罪刑法定原則”刑法原理的基本立場，其提出的“明知不要說”觀點在基本立場上并不妥當，在“掃黑除惡”專項斗爭中可能產生、從而需要警惕的災難性的法治后果。因此，我們在“掃黑除惡”司法實踐中應當堅持“明知必要說”，在此前提下，尚需要進一步正確認識“明知”的內容（對象）與程度問題。

一是“明知”的內容問題。對此，理論界和實務均存在一定爭議。“部分特征認識說”應當說是公然違反了“明知”的法律規定和刑法原理，應當說是不合法、不合理的，也是十分危險的。而理論界對此問題的研究總體上存在論說不到位，甚至存在較為嚴重的“論說缺位”現象，多數學者沒有針對“明知”內容提出可資司法實踐參考采納的明確答案，而少數學者給出了“部分特征認識說”這一錯誤答案，值得理論界深刻反思檢討。

刑法教義學原理的共識性立場主張：從責任刑法的基本法理上講，行為人主觀上認識的內容（對象）應當是是“構成要件事實”和“規范的構成要件要素”。從刑法教義學原理的共識性立場出發，涉黑犯罪中行為人主觀上“明知”的內容（對象）必須是黑社會性質組織的“規范的構成要件要素”整體，即包括“黑社會性質組織”及其四個特征整體的基本內容，而不能是僅僅對“四個特征”中部分特征有所認識而對其他部分特征根本就沒有認識。若行為人主觀上對“黑社會性質組織”及其四個特征整體的基本內容沒有認識則依法不能認定為“涉黑”犯罪，否則就可能淪為“客觀歸罪”的非法狀態。

也許有人會問：要求行為人全面認識黑社會性質組織“四個特征”是不是太困難了？其實，這個“困難”可以放在認識程度（即“明知”的程度）中來解決，而不應放在認識內容中來“忽悠”，因為這是責任刑法（責任主義）的基本要求，也是刑法理性的基本底線（反對客觀歸罪）。也許有人還會問：要求行為人全面認識黑社會性質組織“四個特征”是不是舉證責任太重了？公訴人和法官一般都有這個疑問，那么如何看待這個舉證責任問題呢？筆者的回答是：茲事體大，必須舉證，而且必須“證據確實、充分”“事實清楚”，否則不能“抹黑”！其實，舉證困難有相對性，即對“參加”黑社會性質組織的舉證可能存在較多困難，但是對于“組織、領導”黑社會性質組織的舉證并不困難（如果客觀上是“本來黑”的話）。

二是“明知”的程度問題。“明知”的程度，又叫認識程度，是指行為人主觀上對于犯罪構成中的客觀違法性要素的認識程度，理論上有確定明知與不確定明知（即可能明知、推定明知、應當知道），對于可能明知采用推定但準許反證原則。可見，“明知”的程度，理論上通常認為其包括“明知”（即明確知道）和“應當知道”（即推定明知）兩種情況。因此，行為人對黑社會性質組織的“明知”的程度，正如2018年《指導意見》規定“知道或者應當知道”即為已足，這種規定本身是正確的。

那么，如何認識這里的“應當知道”？這里的“應當知道”是指“知道”（明知）的一種，是“推定知道”“推定故意”的意思（準許反證）。“應當認識到”（應當知道），同時具有行為人在“法律上有義務認識到”“主觀上有能力認識到”和“客觀上有可能認識到”三個方面的含義，如果缺少其中任何一個方面的內容，不論是行為人沒有義務認識到，還是沒有能力認識到，或者客觀上沒有可能認識到，“違法性認識”這個因素就不可能存在，相應的犯罪故意也就不可能成立。由此可知，行為人主觀上對黑社會性質組織及其四個特征“明知”的程度是“知道或者應當知道”即為已足。

涉黑犯罪中，作為涉黑犯罪的組織者、領導者，其在主觀上對黑社會性質組織的“明知”采用“四特征全部認識說”一般不存在太大疑問，在具體定罪量刑時對其采用“組織體全部責任規則+行為時責任規則”即可符合責任刑法的基本原理。對于作為涉黑犯罪的參加者（包括“積極參加的”和“其他參加的”人）則需要在具體個案中適當謹慎地采用“四特征全部認識說”進行主觀故意中“明知”的內容和程度的規范審查，謹慎確定其是否涉黑和定罪，對其采用“參加部分責任規則+行為時責任規則”定罪量刑，謹慎注意責任刑法的基本要求。包庇、縱容黑社會性質組織罪中“明知”的內容（對象）必須堅持“明知涉黑組織說”，其具體要求仍然是行為人主觀上必須對“黑社會性質的組織”及其四個特征必須具有認識（即“四特征全部認識說”），包括知道或者應當知道。