罪刑關系的反思與重構

罪責刑相適應原則被確立以來的兩百多年中，科學技術可謂日新月異，社會生活的變遷猶如滄海桑田，人們價值觀念的嬗變似斗轉星移，刑法罪名也在成倍地增長。新時代，價值目標趨向多元，行為被犯罪化的原因也趨向多元，與之相適應的罪刑關系法則也應當趨向多元。

視角局限：未考慮查處概率

（一）成本收益理論導出的刑罰配置法則

根據法經濟學理論，只有預期收益大于預期成本時理性犯罪人才會選擇犯罪。犯罪成本由顯性成本和隱性成本構成，隱性成本又包括潛在成本和機會成本。顯性成本類似如直接成本，隱性成本包括潛在成本和機會成本。顯性成本的高低主要取決于犯罪自身的特點，機會成本的多寡主要取決于犯罪性質與犯罪人，這兩種成本很難通過立法和司法改變。立法和司法可以改變的是潛在成本。潛在成本由兩個因素決定：一是懲罰的嚴厲性；二是查處概率。假設犯罪的刑罰由函數f=f（x）表示，犯罪的查處概率用p=p（x）表示，則潛在成本就可以用公式表示為：y=f（x）·p（x）。由于顯性成本和機會成本難以通過刑事立法改變，所以提高犯罪成本主要依賴于提高潛在成本。通過上述公式不難發現，刑罰配置既要考慮罪責，又要考慮查處概率。

（二）罪責刑相適應原則的缺陷

無論是學界對罪責刑相適應原則的解讀，還是《刑法》的具體規定，查處概率都不在罪責刑相適應原則的視野之內。根據法經濟學理論，忽視查處概率的罪責刑相適應原則難以達到預防犯罪的目的。根據上述法經濟學推導出的最佳刑罰配置原則，按照罪責刑相適應原則，僅當某種犯罪的查處概率較高時，犯罪成本才會高于犯罪收益。當某種犯罪的查處概率不高時，按照罪責刑相應原則配置的刑罰與查處概率的乘積就會小于該犯罪的預期收益，就很難達到預防犯罪的目的。換言之，僅在犯罪的查處概率很高的理想狀態下，罪責刑相適應原則才能發揮預防犯罪的效果。然而，現實中很多犯罪的查處概率比較低，因而根據罪責刑相適應原則配刑，絕大多數犯罪的潛在成本偏低，會出現犯罪收益大于犯罪成本的結果。

刑罰經濟學分析的根基是威懾理論，但如果刑罰配置不考慮查處概率，僅僅以罪責刑相適應為依據，犯罪成本與犯罪收益失衡的現象將會普遍存在，自然就會出現威懾不足的問題，不利于遏制犯罪，很難實現預防犯罪的效果。

根基侵蝕：社會基礎漸漸變化

現代工業化過程可分為前工業社會和風險社會兩個階段。在前工業社會，社會風險的主體是來自自然界的威脅與危險，這類風險的顯著特征是具有地域性和可感知性，屬于可控風險。在風險社會，雖然源自自然界的風險依然存在，但由于人為風險的驟增，社會風險的主體已由自然風險轉化為人為風險。人類活動對人類社會本身和自然的影響力也顯著增強，這使風險的構成從自然風險占主導地位，逐漸演變成人為的不確定性占主導地位，進而形成風險的“制度化”和“制度化”風險。

罪責刑相適應原則的社會基礎是前工業社會。自工業革命到20世紀中葉，無論是資本主義國家還是社會主義國家，社會基礎都是前工業社會。正是在這一階段，罪責刑相適應原則才真正被寫進了法典，并得到大力貫徹和實施。在前工業社會，由于風險具有可感知性和可預測性，出于法益保護的目的，刑法只需要處罰那些對法益造成侵害或具有現實危險性的行為。因此，違法性的實質強調的是結果無價值，即犯罪主要被限定為對法益的侵害行為，只有當法益受到侵害或者面臨現實危險時，刑法才開始介入。此時，刑法介入的目的是亡羊補牢。

進入風險社會后，由于社會風險潛在的危害巨大，風險一旦轉化成現實將會帶來災難性的后果。如果仍沿襲前工業社會保護法益的思想，等到法益面臨現實威脅，甚至已經造成侵害時刑法才介入，就為時已晚，亡羊補牢之類的措施已無濟于事。因此，進入風險社會后，刑法的目的要從亡羊補牢轉向未雨綢繆，做到防患于未然。

在前工業社會，刑法的任務是保護法益，因而罪刑關系表現為刑罰與犯罪造成的客觀社會危害性相適應。進入風險社會后，法益走向抽象化，使風險犯罪給社會造成的危害很難客觀評估。根據介入早期化需要而增設的行為犯、抽象危險犯距離實害還很遙遠，難以客觀評價其危害，以致罪責刑相適應的原則的適用前提基礎不明確，難以按照罪責刑相適應原則配置刑罰。風險刑法的這些特點使刑罰很難甚至不可能與客觀社會危害相適應，即罪責刑相適應的前提條件已不復存在，需要探索新的法則以解決風險刑法的罪刑關系。簡言之，人類進入風險社會后，在高風險領域刑罰的目標不能再停留于亡羊補牢，而應著眼于未雨綢繆，罪責刑相適應原則的社會基礎已經發生變化，其已難以適應防范風險的需要。

理念變遷：超脫罪責刑相適應原則的理念已經出現

（一）刑事和解突破了罪責刑相適應原則的界限

罪責刑相適應就是罪重的量刑要重，罪輕的量刑要輕。根據幅的理論，法律為具體犯罪規定的法定刑幅度是實現罪責刑相適應原則的前提，超出法定刑幅度裁量刑罰就是超越了罪責刑相適應原則。然而，近年來興起的刑事和解突破了這個幅度的限制。在刑事和解適用的初期，有不少人對這種制度不理解，認為刑事和解就是以錢贖刑。之所以有些人會產生刑事和解就是以錢贖刑的誤解，很大程度上是因為刑事和解與依據罪責刑相適應原則建立起來的罪刑關系不一致，或者說用罪責刑相適應原則難以解釋刑事和解。

刑事和解與罪責刑相應原則背后的理念完全不同。歸納學界的討論，刑事和解的價值取向或者背后的理念有以下幾點：（1）刑罰的局限性；（2）中國“和合”的文化傳統；（3）被害人的權利保障。罪責刑相適應原則的價值理念是報應主義與功利主義的結合，并不涵蓋刑事和解的價值理念。由此可知，刑事和解的承認和接受，就是對罪責刑相適應的價值理念的突破。

刑事和解的推廣應用啟示我們，從等質報應到等價報應，注重對被害人權益的保護，促進糾紛解決方式的多元化，這些都是刑法理念發展變遷的結果。刑事和解的推廣還昭示人們，在刑法學領域不能片面地追求理論上的完美。人們必須警惕對統一性的追求可能突破事物本身性質所允許的限度，法律現象本身是多種多樣和紛繁零散的，法學理論很難像物理學理論那種擁有截然分明的、精準專注的特征。在罪刑關系上，價值多元可能更符合實際。

（二）積極一般預防逾越了罪責刑相適應原則的限制

罪責刑相適應原則背后的預防理念是消極一般預防，即通過對犯罪規定和適用刑罰而向一般人宣告誰實施犯罪行為誰就要受到刑罰處罰，從而威懾一般人，使其不敢犯罪。對刑法觀念造成影響的社會變化有以下幾個方面：（1）風險社會的來臨；（2）社會碎片化；（3）教育刑理論的破產。在這種背景下，積極一般預防應運而生。積極一般預防是一種規范預防，其內容是喚醒和強化國民對法的忠誠、對法秩序的存在力和貫徹力的信賴，從而預防犯罪。該理論的基礎在于當今社會是一個規范社會，維持這個社會正常運轉的基底是各種各樣的規范。

積極的一般預防與消極的一般預防不同的是，刑罰的輕重不是與已然之罪相適應，也不是與未然之罪相適應，而是與所違反的規范的重要程度相適應。依照社會的自我理解，對于社會的法秩序而言，如果規范越重要，那么違反相應規范的危害性也就越嚴重，施加的刑罰就越重。于是，有關國家安全的規范的重要性高于有關公共安全和個人安全的規范的重要性，總體上刑法為危害國家安全的犯罪配置的法定刑高于其他犯罪的法定刑。積極一般預防理論在規范日趨重要的現代社會更有生命力，比以消極預防為基礎的罪責刑相適應原則具有更好的適用價值和更強的解釋力。

追根溯源：罪刑關系的發展脈絡與動因

遠古時期刑罰理念是報應，等質報應是罪刑關系的法則。隨著氏族制度的瓦解和國家的出現，刑罰取代了私力復仇，報應理念取代了復仇觀念。到中世紀，神權和封建專制統治著歐洲，在人治背景下罪刑關系呈現出無章可循的混亂狀態。到了啟蒙時期，啟蒙思想家和刑事古典學派著眼于過去，在罪刑關系上要求刑罰與行為及其結果相對稱，即罪刑均衡。19世紀后半葉，刑事實證學派通過大量實證研究發現了導致犯罪的諸多社會原因與生理原因。在罪刑關系上刑事實證學派主張刑罰應以抑制再犯的需要為根據，必須著眼于行為人的人身危險性配置刑罰。刑事古典學派和刑事實證學派構建的罪刑關系理論各有利弊，因而二者相互靠攏形成了報應與預防相結合的并合主義。根據并合主義，刑罰既要與已然之罪相適應，又要與未然之罪相適應，這就是當今的罪責刑相適應原則。

法律制度是人類社會的產物，根據法人類學的立場，法律是一種文化現象。從文化著眼，罪刑關系不是由立法者或者學者創制而來的，而是受制于特定的文化。一種罪刑關系不可能由精明的立法者憑空締造而生，也不可能由淵博的智者苦思冥想而創。文化決定罪刑關系，社會文化的發展變化推動罪刑關系的更替變遷。文化屬于社會意識的范疇，文化最終取決于經濟社會發展，因而經濟和社會發展始終是推動罪刑關系發展的原動力。

梳理罪刑關系的發展脈絡，揭示罪刑關系發展變化的深層動因，目的在于闡明罪刑關系并非百世不易，現行罪責刑相適應原則只是特定歷史時期的產物，也只會成為持定歷史時期的真理。我們應當理性地看待罪責刑相適應原則在新時代表現出來的局限性，并根據新的社會現實發展出新的罪刑關系理論。

分類配置刑罰：罪刑關系的新思考

（一）罪刑相適應應當回歸為自然犯的罪刑關系基本法則

意大利犯罪學家加羅法洛的最大貢獻是區分自然犯與法定犯。對飽含濃烈正義情感的自然犯，罪刑關系的基礎只能是恢復正義。罪刑相適應就是要求刑罰與已然之罪相適應，是恢復正義的基本要求。因而，罪刑相適應契合了自然犯的特點，具有深厚的人性基礎，應當成為自然犯的罪刑關系基本法則。

在啟蒙時代，由于當時刑法中的犯罪基本上是自然犯，啟蒙思想家根據人性的特點提出了罪刑相適應原則。隨著社會發展、社會生活日趨復雜，基于社會管理需要越來越多的行為被犯罪化，刑法調整的范圍不斷膨脹，犯罪類型越來越多。可能由于慣性思維，人們想當然地將罪刑相適應推廣適用于后來刑法中出現的新犯罪。然而，在價值趨向多元的新時代，行為被犯罪化的原因也趨向多元化，不宜將罪刑相適應作為所有犯罪罪刑關系的基本法則，否則就會走進資源錯配的誤區。

（二）刑罰與規范違反程度及所違規范的重要性相適應是行政犯的罪刑關系基本法則

對行政犯而言，罪刑關系的基礎與行政處罰的根據是相通的，差別僅在于嚴厲程度不同。在行政犯中違法性的實質雖然包含法益侵害的意蘊，但主要還是規范違反，因而處罰的目的在于維護規范的有效性。因此，在違反行政刑法的場合，有時即使沒有造成損害結果，甚至即便沒有人注意到發生過什么，適用刑罰也具有正當性。

既然行政刑法處罰的目的在于維護規范的有效性，行政犯的罪刑關系首先就應當考慮對規范的違反程度，違反程度越重，懲罰就應當越嚴厲。另外，行政犯的罪刑關系還與規范的重要性直接相關，規范越重要，就需要越重的刑罰與之相適應。簡言之，在行政犯中罪刑關系主要取決定于兩個因素：一是規范違反程度；二是規范的重要性。

（三）預期成本大于預期收益是貪利型犯罪罪刑關系的基本法則

貪利型犯罪的犯罪人在犯罪前大多會進行利弊得失的權衡，因而必須通過罪刑關系設計讓貪利型犯罪人明白，犯罪所付出的代價要高于可能得到的好處。因此，貪利型犯罪的罪刑關系要以成本收益為基礎，要讓犯罪成本大于犯罪預期收益。

盡管所有犯罪都有成本與收益問題，但成本收益關系不宜推廣適用于所有犯罪，理由有二。其一，強行將法經濟學理論推廣適用于所有犯罪，有牽強附會之嫌。任何理論都有其適用的場域，牽強附會地或者不當地擴大其適用范圍，就會出現“資源錯配”的負面效應。其二，罪刑關系是刑法中的重大實踐性問題，不僅要證明理論的有效性，而且要考慮可操作性。有些犯罪的成本收益很難測算，強行引入成本收益分析，誤差可能很大，所以不便于將成本收益作為那些犯罪的罪刑關系之基礎。

（四）刑罰與潛在危害相稱是風險犯罪罪刑關系的基本法則

風險刑法的價值目標既不是報應，也不是威懾，而是保障安全。保障安全不是基于對已實施的犯罪作出評價，而是出于社會防衛的需要遏制對社會具有重大潛在危害的行為，其目標具有預防性。因此，為有效防范風險，風險刑法的刑罰配置要采取刑罰輕重與潛在危害相稱的法則。

隨著風險意識的提高，刑罰與潛在危害相稱的法則漸漸得以體現，典型的例證是反恐刑事立法。但需要檢討的是，由于尚無學者專門研究風險刑法的罪刑關系，我國刑法中有些風險犯罪的罪刑關系沒有遵循刑罰與潛在危害相適應的法則，刑法中不少風險犯罪的刑罰配置值得推敲。

（五）罪刑關系法則的競合與處理

當不同罪刑關系法則出現競合時，可以先根據價值目標的重要性先確定一種罪刑關系法則為基礎性法則，然后用其他法則對基礎性罪刑關系法則所確定的罪刑關系進行修正，實現競合罪刑關系之間的兼顧。例如，搶劫罪既屬于自然犯又屬于貪利型犯罪，出現罪刑相適應和成本與收益均衡兩種罪刑關系法則的競合。此時可以將罪刑相適應確定為基礎性法則，因為在自然犯中正義是罪刑關系的主要價值目標，而正義在各種價值目標中的地位最高。將罪刑相適應確定為基礎性法則以后，成本與收益均衡就轉化為調節因素發揮作用。“法律觀念的演進受許多力量影響，它們有大有小，互相沖激或協調進行。”因而罪刑關系的確定切不可顧此失彼，而要妥協與兼顧。

概言之，社會變遷使罪責刑相適應原則的生存土壤被侵蝕。經濟學理論走進刑法學，暴露出罪責刑相適應原則的內在缺陷。“報復、特殊預防和威懾”不再是人們對刑罰寄予的唯一希望，價值多元的現實沖淡了罪責刑相適應原則的地位。社會變遷與價值多元使罪責刑相適應原則不再是主宰罪刑關系的唯一法則，在罪刑關系領域已經不是單極世界，多極化的格局已現端倪。