作為利害調整法的行政法

分化和統合，是一個學科健康發展的兩條必備途徑。單個領域中尋求更多的共識固然重要，但如果缺乏對中國行政法的整體性觀察，則在制度設計中難以形成樹木和森林相得益彰的效果。如果沒有對基礎、原理、體系的系統把握，行政法學就可能淪為對策性的技術進而迷失發展的方向。而要形成一個技術性和解釋力強、具有包容性和學習能力、高度體系化和系統化的行政法學，對行政法整體圖像的把握就不可或缺。本文嘗試著以功能為視角、從歷史脈絡中抽取出兩種理想類型，體系性地理解現代行政法的圖景。

行政法的功能變遷與利害調整型行政法

傳統行政法以政治國家與市民社會的二元對立為思想背景，以公法與私法二元論為理論基礎，以行政機關與行政相對人的關系為基本調整對象。傳統行政法由事前的依法律行政原理與事后的行政救濟原理兩大基本原理組成。行政不得違反法律，在干預時應當依據法律，禁止過度干預。私人對其干預行為不服，可向法院（行政法院）尋求救濟。這種行政法可稱之為“自由防御型行政法”。自由防御型行政法以狹義“行政行為”為實現法治行政的核心手段。行政機關根據法律規定作出行政行為，課予行政相對人義務、減損其權利；在行政相對人不服這種行政行為時，便訴請法院撤銷行政行為，排除侵害、恢復自由，撤銷訴訟就成為傳統行政訴訟的中心。

隨著經濟和社會的發展，自由防御型行政法的現實基礎發生了很大的變化。行政不再局限于傳統的不得侵害人民自由的守衛者角色，而是憑借自身優勢，積極介入社會的方方面面，調節資源分配，對各種利害關系進行調整。同時，個人相對于國家的能動主體地位（請求保護、請求分享等）得以確立。自由防御型行政法設想的行政圖景已發生重大變化，其依此而構筑起來的規范機制已難以有效發揮其控制的功能。由此，“利害調整型行政法”應運而生。

現代國家的行政法應以自由防御型行政法為基軸，再根據利害調整型行政法對新生的利害關系進行合理的協調，尊重人權并實現基本權利，構筑起與時代相適應的行政法體系。

利害調整型行政法的基本構造

利害調整型行政法的基本問題就是，誰依據什么如何作出適當的調整，對此調整行為又該如何進行規范。

（一）調整的主體。行政法上的利害調整，由行政機關主導。在行政機關的主持下，調整過程的參與主體具有多樣性。在調整的過程中，行政機關是各方的斡旋者、調停者，也是公益的代表者、程序的指揮者和參與者，當然也是最后調整的決定者。

（二）調整的內容。利害調整型行政法的調整內容或對象是利害關系。傳統行政法也有調整利害關系的部分內容，傳統的行政行為更多地是根據既定的法律來判斷行政相對人的行為或申請是否合乎法律，行政法的“調整”功能在很大程度上體現為“監督”。而利害調整型行政法則是在“行政機關—行政相對人—第三人”這種三方乃至多方利害關系中去調整。這種三方關系并不能分解成“行政機關—行政相對人”“行政機關—第三人”分別去理解，而需要作為整體把握，才能作出適當的調整。第三人的利益在傳統行政法中往往被當作“反射性利益”，但在利害調整型行政法中則可能獲得法的保護。

（三）調整的標準。法律是調整各種利害關系的最重要標準，法律上所確定的權利和利益理應在利害關系的調整中得到充分的尊重。在具體的調整過程中，自由防御型行政法關心的對象是行政機關與行政相對人之間的關系，防止行政機關非法干預行政相對人的自由，禁止侵害過度。而利害調整型行政法關心的對象還包括行政機關與利害關系人之間的關系，防止行政機關在規范行政相對人活動時忽視對第三人的保護，禁止保護不足。如果利益未被法律承認，或者未能在法律中得到明確，這時在法律之外，就有其他標準存在的必要性，例如技術標準等。公共政策也能成為行政機關的一種調整標準。

（四）調整的方式。三方乃至多方行政法關系是利害調整型行政法發揮作用的基本平臺。在調整的手段上，大致可以分為規制、給付和誘導三種類型。給付和誘導措施在傳統行政法中難得一見，但給付在現代行政法中已可與規制并駕齊驅，誘導措施的使用則是更新的方式。

（五）調整的界限。首先，行政機關應在法律的授權下進行調整，同時也應遵守法的一般原則，接受平等對待、比例原則等的限制。其次，行政機關應本著公益的目的，以中立的立場進行調整。再次，調整的過程應具有透明性、參與性、說理性。如此，才能使當事各方主體具有理解感、貢獻感和成就感，使調整的結果更具有合理性和可接受性，增強利害調整的民主正當性。

利害調整型行政法帶來的變革

利害調整型行政法就是行政機關在法的框架下，在利害關系人等的參與下，用法律、標準、公共政策等對各種利害關系進行調整的法。利害調整型行政法的出現，大大拓展了行政法的機制和功能，增強了行政法的靈活性、動態性、廣域性和實效性。

（一）基本觀念上的變革

傳統行政法一直強調行政法的公益性、公益的優先性，秉持著公益私益對立論：一方面，通常通過“公益＝私益的總和”的公式，將個人利益吸收進公共利益之中；另一方面，將公共利益與個人利益對立起來，在公益和私益出現矛盾時主張私益應服從公益的需要，不符合公益要求的私益將不受保護。

在利害調整型行政法中，雖然正當的公益仍然是前提所在，但公益私益共存論是其基礎觀念。在公益私益相對化之下，私益不再簡單地被吸收進公益中，而有了自身的獨立存在價值。私益的分化也得到承認，第三人利益的保護被納入行政法的視野。處于公益與私益之間的集體利益也在一定程度上獲得認可。公益也不再是抽象的存在或簡單地由行政機關去代表。公益也有自身的界限，公益的認定也要受到審查。

（二）行政實體法上的變革

在依法律行政原理上，在三方行政法律關系中，行政行為對其直接的相對人是授益性行為，而對第三人的自由與財產卻可能構成侵害的影響。按照侵害保留理論的延長線上的結論，某行為根據完全不考慮第三人利益而規定的行為規范，欠缺法律上的明確根據，即構成違法。這實際上是傳統依法律行政原理的擴張。

在行政組織法上，隨著社會事務的復雜化，各種利害關系難以判斷，行政機關內部的分工也逐漸細化，由多個機關在多個階段共同作出決定也較為常見。為了協調利害關系，行政機關可能會成立由行政機關和利害關系代表組成的專門組織，為利害調整提供特定場域。這使傳統行政組織法的邊界出現松動，行政機關籌建或認定這種多方主體參加的組織，提供了各方共同形成意志的公共場所。

在行政行為理論上，傳統行政法以司法判決為模型建立起“行政行為”的概念。它所關注的只是類似于原告的私人一方的合法權益，亦即單效性行政行為。但社會關系日趨復雜，在授予相對人一定利益的同時，可能對第三人也產生不利后果，這就產生了具有第三人效果的行政行為。

即便是單效性行政行為，也在各種利害關系的調整中面臨變革，行政行為的附款得到廣泛應用。附款制度可以有效地調節相對人與第三人、公共利益之間的關系，避免那種“全有全無”的局面。

隨著利害關系的復雜化、不確定性的增加，臨時決定和部分許可等臨時性行政行為也隨之出現。臨時性行政行為“所欲維護的是‘決定時間的正確性’，而它所欲避免的也是因決定時間冗長而使相對人利益受損”。

在行政行為之外，行政的行為形式還出現多樣化的態勢。例如，行政規劃較為適合進行大范圍的利害調整，行政合同因靈活性和明確性而得到廣泛應用，作為事實行為的行政指導也得到靈活應用。

在行政的行為形式多樣化之外，行政裁量權也在擴充。行政機關要正當行使裁量權，不僅應當充分考慮法律授權的目的、相對人的合法權益，還應當考慮相關規范所保護利益的性質、內容及重要程度等，在多種因素之間進行合理選擇和權衡，作出適當的處理決定。

（三）行政程序法上的變革

第一，行政程序的參與主體多元化和參與方式的多樣化。調整程序的參與主體不僅有直接的行政相對人，還包括受行政決定結果影響的第三人。為了提升行政決定的合理性，有時甚至還會邀請一定的專家和公眾代表參與到調整程序之中。程序的參與主體有時比有資格提起行政救濟的主體范圍要廣。第二，閱覽卷宗、陳述意見、獲取通知的權利擴大化。為了保證行政決定的合理性、進一步發現事實、協調各種利害關系，利害調整型行政法開始注重在行政過程中聽取當事人的意見，允許當事人閱覽卷宗，行政決定的通知對象也由直接相對人擴大到利害關系人。第三，行政程序透明性和說理性的強化。在利害調整型行政法中，行政機關原則上要確保利害調整過程的透明性，對私人構成不利的行為應說明理由。

（四）行政救濟法上的變革

第一，行政訴訟原告資格的擴大。在原告資格上，我國行政訴訟制度已經符合利害調整型行政法的基本要求。從規范出發型訴訟的角度來認識，利害關系應是法律上的利害關系，還應當是行政法上的利害關系。訴訟中尚未真正得到解決的是集體利益的原告資格問題。第二，司法審查重點的變化。面對雙方關系中的行政行為，法院主要是“對行政行為是否合法進行審查”。而在三方關系中，法院主要是審查行政機關為實現行政目的對相對人造成的授益或侵害以及對第三人造成的侵害或授益是否均衡、妥當，是否符合立法授權所要實現的狀態。第三，行政訴訟形態和判決種類的增多。在自由防御型行政法中，撤銷訴訟和撤銷判決居于中心地位。而在利害調整型行政法中，給付訴訟、相鄰人訴訟乃至集團訴訟等成為新的訴訟形態。而這些新的訴訟形態的出現，也讓行政訴訟的判決在內容和效力上更為復雜。利害調整型行政法還需要更多的判決類型，如給付判決、確認判決等，以便更靈活地進行利益協調。第四，國家責任的擴展。在國家賠償責任中，防止危險責任論或危險管理責任論成為重要的基礎。在損失補償制度中，行政機關因公共建設等需要，需要在不同的利益主體之間進行調整，努力實現公共利益，為私人提供合理補償。同時，為了保證公平正義，有必要將開發利益還原為公共利益，返還給社會。這種大范圍、長時間、遠距離的利害調整過程是個案性的行政行為所無法實現的。

利害調整型行政法的基本功能

相對于傳統的自由防御型行政法，相對于私權間利害調整的民事法，利害調整型行政法具有自身的特色，大致可以發揮四個方面的基本功能。

（一）行政決策與執行的優化功能。行政機關的信息收集能力、專業分析能力和統合協調能力是利害調整型行政法發揮功能的重要保障。行政機關要想作出適當的調整，必須借助一定手段獲取充分的信息。行政調查、文書管理、信息公開、信息調控（公共警告、公布違法事實等）、個人信息保護與國家秘密保護制度一起，構成了信息公法的重要內容。在充分收集信息之后，行政機關就可以進行爭點整理，確定利害關系的各方主體，盡可能讓相關主體能參與到協調過程中來，維護自身的合法權益。借由信息的充分性、協調過程的透明性、各方主體的參與性，行政調整決定的合理性就有了制度性保障。

（二）秩序性和持續性的調整功能。行政過程不同于民事活動，行政過程往往也是民主統治過程的一環，其中存在著無法還原為權利義務關系的制度、秩序要素。規范多數當事人間的利害調整過程和政策實施過程是行政法的特質之一。私人可以細致地表達自身的利益和效用，可以靈活應對種種狀況，所以私人承擔的民法規范適合于纖細的狀況反應性控制。而行政主體難以收集、處理私的效用信息，而且必須使自身的行為正當化，所以在靈活行動上也有局限性。行政機關負有實現公共利益的權能和責任，所以，行政法的規范適合于概括性、持續性的控制，很難將交易成本高、各種行為的概括性持續調整交由具有行為自由的私人處理。概括性的持續調整與纖細的狀況反應性控制應當可以相互補充。

（三）定分止爭的提前功能。如同法律一般，行政立法、行政規劃借由立法程序、規劃編制程序調整利害、確定規則，可提前定分止爭。此外，行政機關在處理日?；顒又校瑢⒕哂欣﹃P系的各方當事人聚集到一個程序中，通過對話溝通、協商調整，在各方相對滿意的情況下作出處理決定。這實際上就可以提前化解糾紛，可以減少不必要的事后救濟的成本。從這一角度來說，利害調整型行政法具有預防型司法的屬性和功能。在利害調整的對象范圍上，通過能讓多數當事人參加行政程序進行透明的利害調整，相較于以對審構造為基礎、以特定請求為基軸而展開的民事訴訟，在行政法的框架中調整的自由度和開放度更高。

（四）行政法學的對接功能。在近代行政法中，輕視乃至無視政策是其特征之一。利用民法的方法論構筑起來的行政法學理體系，以控制一般行政權力為己任，以糾紛的司法解決為中心，重視解釋論而極力避免立法論，將政策問題作為政治問題排除在公法的考慮之外。但進入福利國家之后，政策入法已無可避免，中立于政策的行政法體系已無法維持。如果私法是解決私人間糾紛的法，那么，公法就是為了實現政策目的而運營制度的法。如果說民事法中的利害調整體現的是交換正義，那么，行政法中的利害調整則體現著分配正義。政策入法與行政法各論的活性化幾乎是同時發生的。行政法各論不再是簡單地應用總論的規則，而是積極運用相關政策靈活調整，充分實現行政的任務。應當說，利害調整型行政法更有可能接納環境行政法、都市法、建筑法、社會保障法等各論內容。

結語：復合功能的現代行政法

當下的中國行政法制，它雖然在一定程度上存在著行政法的利害調整機制，但在總體觀念、實體、程序、救濟機制上尚須參照行政法的利害調整功能作出種種擴充和變革。這種功能的擴大、觀念的調整、制度的擴充，反過來也會改變對行政法自身的基本認知。自由防御型行政法的任務是排除非法侵害，基本骨架是“法律→行政行為（干預）→撤銷訴訟”。而利害調整型行政法的任務是規范調整活動，沿用傳統的明確而安定的行政行為機制難以適應復雜多變的調整現實，其基本骨架使用“法律→法律關系→給付訴訟（課予義務訴訟、一般給付訴訟）”可能更容易把握?，F代行政法已變為自由防御型行政法與利害調整型行政法的結合。