學術觀點能否成為判決理由？

特約撰稿人 羅書平 馮偉

“牽連犯不適用數罪并罰”——相信每一個通過司法考試以及在司法機關辦理刑事案件的“法律人”都是非常清楚的，也定會確信這是一個在法學理論界通行的刑法學學術觀點。

然而，這種學術觀點能否在司法實踐中具體適用，特別是在一審法院對“牽連犯”適用數罪并罰、被告人及其辯護律師以此為由提出上訴的情況下，二審法院是“維持原判”還是“依法改判”，卻很難找到現成的答案。

不過，四川省高級人民法院在一起一審“侵犯公民個人信息罪”和“詐騙罪”數罪并罰的案件中，采納了律師的辯護意見，明確將“牽連犯不適用數罪并罰”的學術觀點作為“本院認為”的“判決理由”，寫進了終審刑事判決書中，依法改判為一罪。

據悉，這一舉措源于2018年6月最高人民法院發布的《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》。

案情回顧

據四川高院編號為（2018）川刑終289號的刑事判決書認定，在四川兩級法院一、二審判決中經審理查明的基本事實一致：

被告人彭某通過網上檢索，掌握了針對收藏愛好者的詐騙方法，預謀招聘人員結伙進行通信詐騙。2015年4月至2016年3月期間，彭某先后租賃北京市豐臺區方莊紫芳園、豐臺區宋家莊撲滿山寫字樓為場地，購買電話座機、手機、電話卡等通信工具，在互聯網收藏品交易論壇、出售公民信息的QQ群等處，購買詐騙話術臺詞資料以及收藏愛好者個人信息，通過拉攏有通信詐騙經驗的人員，在“58同城”等網站發布虛假招聘信息，聘用上訴人王某某、郭某某及原審被告人張某某、趙某某等十余人，通過打電話的方式，虛構事實，隱瞞真相，對162名被害人實施詐騙，其中70歲以上老年被害人41人，共計騙取人民幣557萬余元。

四川省廣元市中級人民法院對本案審理終結后作出一審判決：被告人彭某犯詐騙罪，判處有期徒刑十五年，并處沒收個人財產人民幣五十萬元；犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑二年十個月，并處罰金人民幣二萬元。實行數罪并罰，總和刑期有期徒刑十七年十個月，決定執行有期徒刑十七年，并處沒收個人財產人民幣五十二萬元。同時，對同案的其他18名被告人均予以定罪判刑。

彭某不服提出上訴。上訴的理由是：不應對上訴人具有牽連性質的罪行進行數罪并罰。彭某的辯護律師進一步指出：上訴人購買公民個人信息的行為屬于犯罪方法，其對被害人實施詐騙屬于犯罪目的，二者之間具有牽連關系，屬于牽連犯罪。根據刑法理論，對牽連犯罪不應當實行數罪并罰，而應當擇一重罪處罰，原判數罪并罰有誤。

四川高院終審判決認為，原審被告人的行為均已構成詐騙罪，且系共同犯罪，應依法予以懲處。在共同詐騙犯罪中，彭某起主要作用，是主犯，應對全案犯罪承擔責任。其他各原審被告人起次要或輔助作用，是從犯，對各自參與的犯罪承擔責任。

數罪并罰是指審判機關對一人犯數罪的案件，在對其所犯的各種罪行分別定罪量刑后，依照刑法的規定，決定應當執行的刑罰的處罰方法。

終審判決對上訴人彭某及其辯護人提出的辯護意見作出了直接回應：彭某實施侵犯公民個人信息的行為是為了實施電信詐騙，前者為手段，后者為目的，屬于牽連犯罪。依照《最高人民法院關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》第十三條關于除依據法律法規、司法解釋的規定外，法官可以運用與法律、司法解釋等規范性法律文件不相沖突的“法理及通行學術觀點”，作為“論據論證裁判理由，以提高裁判結論的正當性和可接受性”的規定，可以按刑法理論對牽連犯擇一重罪處罰原則進行裁判。

本案中，應當對彭某以詐騙罪從重處罰。原判對彭某以詐騙罪、侵犯公民個人信息罪并實行數罪并罰不當，應予糾正；對彭某及其辯護人的該項辯護意見，予以采納。此外，原判對彭某犯詐騙罪并處沒收財產不當，應改為并處罰金。

最后，終審判決依照《中華人民共和國刑法》及相關司法解釋，撤銷了一審法院對原審被告人彭某適用數罪并罰的判決，改判彭某犯詐騙罪，判處有期徒刑十五年，并處罰金五十萬元。

判決評析

筆者認為，應當肯定的是終審判決對本案的改判是于法有據的。

特別值得點贊的是，在判決理由中直接引用最高人民法院剛剛發布的關于強化裁判文書釋法說理的指導意見，直接運用與法律、司法解釋等規范性法律文件不相沖突的“法理及通行學術觀點”，作為“論據論證裁判理由”，按刑法理論對牽連犯擇一重罪處罰的原則，予以改判，不僅正確地解決了本案的法律適用問題，而且對轄區內的刑事審判工作必將起到有效的示范效應。

數罪并罰是指審判機關對一人犯數罪的案件，在對其所犯的各種罪行分別定罪量刑后，依照刑法的規定，決定應當執行的刑罰的處罰方法。對此，我國刑法在“刑罰的具體運用”一章中第四節第69、70、71條作了專門規定。

然而，由于刑法條文內容的原則性，在具體刑事司法實踐中，辦案人員對其的理解會有所偏差。如何為“數罪”、對牽連犯是否適用數罪并罰等問題，無論是在刑法理論和司法實踐中的認識和做法都不盡一致。

盡管在刑法理論界，對牽連犯、連續犯不適用數罪并罰這條原則，目前已為許多國家和地區的刑事立法與刑事司法實踐所接受，但以立法形式明文規定的并不多見。我國臺灣地區《刑法》第55條規定：“一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果的行為觸犯他罪名者，從一重處斷。”第56條又規定：“連續數行為而犯同一之罪名者以一罪論，但得加重其刑至二分之一?！?/p>

因此，筆者建議，應以立法形式對牽連犯和連續犯的處罰原則作出明確規定，從而避免理論上和司法實踐中的分歧與爭議。