營造海南自貿試驗區和中國特色自貿港應然的法治環境建議

文｜張遠南 莊二華

建設海南自貿試驗區和中國特色自貿港，是新時代黨中央賦予海南經濟特區全面深化改革開放的新使命，是習近平總書記親自謀劃、親自部署、親自推動的重大國家戰略。加快建設自貿試驗區、探索建設中國特色自貿港，海南應遵照國際慣例，從健全知識產權保護機制、建立多元化的糾紛解決機制、打造法治化的營商環境等多方面著手，營造自貿試驗區和中國特色自貿港應然的法治環境。為此，筆者提出以下建議，以供參考。

一是迅速提升海南全省公民的法律意識，不斷增強法治觀念。

要增強法治觀念，必須先懂法；要懂法，必須先學法。學法有主動和被動之分，要分別對待。一般來講，行政機關、企事業單位受過高等教育的工作人員，主動學法的內生動力較強，可以通過單位開展多種形式的法律教育，提高法的認識、陶冶法的情感、增強尊法意識、鍛煉守法意志、樹立和堅定法的信念，并最終形成守法習慣。對于廣大農村居民來說，盡管已在農村做了多輪普法教育，但從總體上看，法盲還占一定的比例。如果這部分人員的法治意識得不到提升，在海南自貿試驗區和中國特色自貿港建設過程中涉及征地拆遷、與外商發生糾紛、與國際游客發生沖突等問題，處理起來就比較棘手，解決不好甚至可能會影響海南自貿試驗區和中國特色自貿港的整體形象。要提升這部分人員的尊法意識和守法意識，必須認識其多表現為被動學法這個現實問題，結合當前的“扶貧攻堅”和“掃黑除惡”，由扶貧干部正面進行普法宣傳，司法機關打擊農村黑惡勢力進行負面典型教育，不斷提高其尊法意識和守法意識。

二是營造尊重司法，服從司法終審裁決的環境。

沒有司法公正，就不可能有尊重司法的環境。英國著名哲學家培根曾經說過：“一次不公正的司法審判，其危害超過十次嚴重犯罪；因為前者污染的是水源，而后者污染的僅僅是水流。”司法的不公正是最大的不公正，因為司法的不公正造成的是公民最終的救濟手段的喪失。對公民來說，對法律是否公正的直觀印象首先來自于對司法是否公正的感受，很多人甚至會把司法公正直接等同為法律公正。

海南自貿試驗區和中國特色自貿港建設要營造服從司法終審裁決的環境，就需要法律的執行機關——司法機關和仲裁機構保持中立、不偏不倚，只依據事實和法律裁決其所受理的案件，而不被任何直接或間接的不當影響、慫恿、壓力、威脅或干涉所左右，讓當事人在每一起司法案件中感受到公平正義。這是前提條件，接下來就是要充分尊重司法，服從司法終審裁決。一是自貿試驗區內的各級行政機關、社會組織和個人都必須自覺地服從司法的終極裁決，無論這個裁決任何一方認為公正也好，不公正也好，都必須無條件地執行。二是自貿試驗區內各級政府、黨群工組織等不再受理涉及司法終極裁決的上訪、來信，各級領導也不再允許對司法裁決的案件作批示。三是司法機關獨立審理案件，不受行政機關、個人以及輿論等的干預。只有這樣，才會形成尊重司法，服從司法終審裁決的環境。

三是充分運用海南的特區立法權，及時制定與自貿試驗區和中國特色自貿港相適應的法律制度。

特區立法權是海南與生俱來的基因之一。建省辦經濟特區30多年來，海南充分發揮特區立法權的自主性、試驗性和創新性，制定了40多件特區法規，為地區經濟社會發展提供了法治保障，特別是2010年海南國際旅游島建設上升為國家戰略后，海南制定并修改了《海南經濟特區森林旅游資源保護和開發規定》等7件單項旅游法規，為國際旅游島建設提供了基本遵循。此次海南全面深化改革，全島建設自貿試驗區和探索建設中國特色自貿港，既涉及現行有關法律、法規的調整，又可能涉及法律、法規空白領域，亟需研究制定特區法規，為自貿試驗區和中國特色自貿港建設提供有力的制度保障。

但我們還要清醒認識到，特區立法畢竟還是地方立法，必須慎之又慎，應在現行立法制度的框架下回應自貿試驗區和中國特色自貿港的立法需求。一是自貿試驗區和中國特色自貿港立法要留有余地。解決好立法的“穩定性和前瞻性”問題，把握好制度創新的變革性與法律的穩定性之間的張力，為持續改革保留空間。比如金融改革創新，在當前防范化解重大風險背景下，要巧妙地采用“概括加列舉”的立法技術，一方面防范金融風險，另一方面為下步探索提供創新空間。二是制定自貿試驗區和中國特色自貿港的各項條例、辦法要主動接受上級的領導。要在國務院領導下和國家有關部委的指導下，依法依規制定有關的規章和政策措施。三是自貿試驗區和中國特色自貿港的法規、規章關于財產保護的規定要與國際上通行法律相協調，具有一定的國際視野。比如，關于私人財產、產權的規定，西方大多數國家強調私有財產神圣不可侵犯，有“風可進，雨可進，國王不能進”財產權保護理念，這些與我國現有的執法理念不一樣，海南自貿試驗區和中國特色自貿港在制定關于私有財產保護的法規規章方面，雖然形式上不能直接規定私人財產神圣不可侵犯的語句，但可以運用我國豐富的語言詞匯，規定一些外商認可的、能夠充分保護其私人財產的內容，確保外商進得來、留得住、能發展，從而吸引更多外商來海南投資興業。四是自貿試驗區和中國特色自貿港的法規、規章要與國際經貿領域的通行法律制度銜接兼容。五是自貿試驗區和中國特色自貿港的法規、規章還要解決好與我國現行法律和行政規范的沖突以及銜接問題。

四是培養尊重司法人才，樹立法官檢察官的司法公信力。

海南司法改革走在全國的前列，員額法官、檢察官隊伍初步建立、逐步穩固，業務能力不斷提升，現有基礎總體還是比較好的，但與自貿試驗區和中國特色自貿港建設對法官檢察官隊伍的需求相比，還遠遠不夠，仍需從多方面努力。如參照國際上“不可更換原則”，法官檢察官在任時非因法定原因并經法定程序，其職務資格不受強制性變動，保障職務穩定性；除非法官檢察官有惡意的違法或不當行為，否則其在司法過程中所發言論與所施行為，不受法律追究；各級黨委政府應當保障司法機關立足主責主業，全身心投入司法工作，一般不應再將非司法工作派給司法機關以及法官檢察官，以免影響司法機關以及法官檢察官的司法公信力。

五是切實保障被告人的合法權益。

一是切實保障刑事被告人的合法權益，包括申訴權、辯護權，不受非人待遇等權益。二是慎用刑事強制措施，采取盡可能少羈押的原則。即能不羈押的盡量不羈押，可羈押可不羈押的不羈押。再就是完善取保候審制度，保證金的數額可根據犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的嚴重程度來制定。三是強化樹立法無明文規定不違法，法無明文規定不為罪的理念。當然，對這個理念要有正確的理解。“法無明文規定不違法”中的“法”與自貿試驗區和中國特色自貿港負面清單管理模式下的“法無禁止規定即可為”中的“法”高度相似，意指民商法和行政法等領域，只要沒有禁止性規定，無論外商和中企，不分外國公民還是中國公民，都可積極作為，并受到保護。“法無明文規定不為罪”中的“法”主要是指我國現行刑法的“法”，它與自貿試驗區和中國特色自貿港負面清單管理模式下的“法無禁止規定即可為”中的“法”在商貿和行政管理中有部分重合，但并不完全一致。只要嚴格遵守中國刑法，對在海南自貿試驗區和中國特色自貿港范圍內活動的一切主體，“法無明文規定不為罪”。保障被告人的沉默權和不自證其罪的權利。檢察機關在證據采信上要嚴格排除非法證據，嚴肅查處公安機關刑訊逼供等行為。