IPO誤讀“重大違法行為”險些釀錯

羅培新 徐凌婕

一場與發(fā)審委員的激烈“交鋒”

一家企業(yè)在其招股說明書（申報稿）中稱，在報告期內(nèi)（2016年1月1日起至2019年7月31日）無環(huán)保行政處罰記錄。然而，發(fā)行委員在審查相關(guān)材料時發(fā)現(xiàn)，發(fā)行人于2017年12月、2018年2月兩次收到了當?shù)丨h(huán)保部門的《停產(chǎn)整改通知書》。第一次是因為壓泥廢水收集不當，出現(xiàn)流溢情況，臨時污水處理設(shè)施未設(shè)置第一類污染物采樣點。第二次是因為危險廢物貯存?zhèn)}庫不規(guī)范。招股說明書（申報稿）稱，公司在取得環(huán)保部門的整改意見之后，立即進行了整改，整改過程中未嚴格按照《停產(chǎn)整改通知書》進行停產(chǎn)，違反了主管部門的處罰相關(guān)規(guī)定。因為根據(jù)《停產(chǎn)整改通知書》，發(fā)行人在完成整改任務(wù)并報送和公開整改結(jié)果后可自行恢復生產(chǎn)。由于前后表述存在諸多矛盾之處，發(fā)審委員提出書面問詢函：請發(fā)行人補充說明，為什么環(huán)保部門先后兩次出具了《停產(chǎn)整改通知書》，發(fā)行人卻可以“不停產(chǎn)”而整改，然后又稱這兩次均不屬于行政處罰？根據(jù)我國《行政處罰法》第八條的規(guī)定，責令停產(chǎn)停業(yè)屬于典型的行政處罰。

發(fā)行人進行了函復，堅稱在報告期內(nèi)未遭受到行政處罰。對于該函復，發(fā)審委員并不滿意，該問題最終帶到了現(xiàn)場聆訊環(huán)節(jié)。在該環(huán)節(jié)，發(fā)審委員提出了一個非常嚴肅的問題：發(fā)行人在報告期內(nèi)被相關(guān)部門做出停產(chǎn)整改行政處罰，但在招股說明書（申報稿）中卻披露其在報告期內(nèi)未受到行政處罰。請發(fā)行人代表進一步說明相關(guān)披露是否真實。信息披露不真實，特別是隱瞞可能影響上市的處罰記錄，后果是非常嚴重的。發(fā)行人代表現(xiàn)場回復稱，由于該違法行為比較輕微，環(huán)保部門做出的行政決定，屬于行政命令的范疇，不屬于行政處罰。因為沒有事先告知，也沒有關(guān)于行政復議與行政訴訟的隨附告知。

對于這番辯解，發(fā)審委員顯然并不認可，進行了激烈的追問：其一，發(fā)行人的《招股說明書》（送審稿）稱，未嚴格按照《停產(chǎn)整改通知書》進行停產(chǎn)，違反了主管部門的處罰相關(guān)規(guī)定，此處已經(jīng)自認遭受了“處罰”;其二，《環(huán)境行政處罰辦法》（《環(huán)境保護部令第8號》）第十條規(guī)定，根據(jù)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，環(huán)境行政處罰的種類有……（三）責令停產(chǎn)整頓;（四）責令停產(chǎn)、停業(yè)、關(guān)閉……發(fā)行人收到的《停產(chǎn)整改通知書》，已經(jīng)被責令停產(chǎn)整改，屬于典型的行政處罰;其三，行政命令是行政主體依法要求相對人做出一定的作為或不作為的意思表示，如命令納稅、命令外國人出境、禁止攜帶危險品的旅客上車等，通常是針對普遍的人和事產(chǎn)生普遍的效力，另有部分是針對具體的輕微違法行為，例如，責令限期改正等，但通常不會要求停產(chǎn)停業(yè)。

一番聆訊下來，發(fā)審委員直接問，退一步來說，即便此次過會了，投資者起訴你們，你們是否會因為披露不實而承擔責任？你們可以說，此次違法行為輕微，沒有造成嚴重后果，從而在沒有停產(chǎn)的情況下完成了整改，并根據(jù)環(huán)保部門的要求，向社會進行了公示，環(huán)保部門也認可了，但絕不能否認遭受過行政處罰。在會上，發(fā)行人最終承認，確實存在環(huán)保領(lǐng)域的違法行為，也確實遭到了處罰，但該違法行為輕微。最后，發(fā)審委員形成以下會后事項：請發(fā)行人修正招股說明書關(guān)于報告期內(nèi)不存在行政處罰的披露，并就該行政處罰針對的違規(guī)事實不構(gòu)成《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》第十三條所稱的重大違法行為的理由，進行披露。

針對發(fā)審委員的問詢，次日，發(fā)行人律師發(fā)來補充意見，在描述了一番事實后稱，“……上述事項涉及的環(huán)保違規(guī)行為輕微，未對公司的工廠生產(chǎn)設(shè)施、生產(chǎn)工作人員、周邊居民生產(chǎn)生活環(huán)境等產(chǎn)生不良影響;公司整改過程均不涉及光刻等主要生產(chǎn)環(huán)節(jié)，且公司在極短時間內(nèi)完成了整改，并按環(huán)保部門要求及時向其提交了整改報告及進行了公示，滿足了《停產(chǎn)整改通知書》的要求;環(huán)保部門在后續(xù)對公司的檢查過程中未對前述兩次整改過程未停產(chǎn)、整改措施及整改效果提出異議。2017年6月與2018年6月，根據(jù)當?shù)卣块T對重點排污單位的環(huán)保信用等級評定結(jié)果，公司兩度被評為‘環(huán)保良好企業(yè)……綜上，本所律師認為，上述行政處罰所針對的違規(guī)事實情節(jié)輕微、未造成嚴重環(huán)保后果并及時按照要求進行了整改，不屬于《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》第十三條所稱的重大違法行為，對本次發(fā)行上市不構(gòu)成障礙”。

“重大違法行為”的判讀困擾

曾經(jīng)，香港有一個湖面，政府為了保護生態(tài)，禁止人們在湖里釣魚，用的是“fishing in the pool is forbidden……”的表述。有人拿著釣竿，從湖面之外伸竿垂釣，被抓到后辯解說，我沒有在湖“里”釣魚啊……有鑒于此，立法者迅速修正法律，將規(guī)則更改為“fishing in or from the pool is forbidden”，即“禁止在湖里或從湖里釣魚……”

根據(jù)實踐變化，密織法網(wǎng)、堵塞漏洞，是立法的應(yīng)有之義。然而，在許多情況下，即便立法者窮盡智慧，也無法預(yù)知所有情形并予逐項列舉。這樣，就給執(zhí)行層面留下了相當大的自由裁量空間。科創(chuàng)板的發(fā)行上市審核，經(jīng)常會面臨這樣的情形。例如，《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》第十三條第二款規(guī)定，“最近3年內(nèi)，發(fā)行人及其控股股東、實際控制人不存在貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的刑事犯罪，不存在欺詐發(fā)行、重大信息披露違法或者其他涉及國家安全、公共安全、生態(tài)安全、生產(chǎn)安全、公眾健康安全等領(lǐng)域的重大違法行為。”以上是科創(chuàng)板IPO的否定性條件。然而，在什么情況下符合上述條件，具體認定并不總是那么容易。

第一種情形相對容易判斷，因為“罪刑法定”，是否存貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的刑事犯罪，看法院的判決結(jié)果就可以了。

第二種情形就復雜得多了。如果說，欺詐發(fā)行、重大信息披露違法還算比較方便認定的話，“涉及國家安全、公共安全、生態(tài)安全、生產(chǎn)安全、公眾健康安全等領(lǐng)域的重大違法行為”就復雜得多了。這里存在兩個構(gòu)成要件：其一，領(lǐng)域要件，違法行為必須發(fā)生在五大領(lǐng)域之內(nèi)，在五大領(lǐng)域之外的違法行為，例如，未履行員工工資扣繳義務(wù)，未必會影響上市。當然，最好不要挑戰(zhàn)這一制度，因為“等”領(lǐng)域，有等內(nèi)等與等外等兩種解釋。其二，后果要件，即違法行為必須達到“重大”的程度。這樣，即便在以上領(lǐng)域存在違法行為，但違法行為輕微，沒有造成危害后果，或者危害后果不嚴重的，未必構(gòu)成“重大違法行為”。

然而，在科創(chuàng)板上市申請過程中，有些發(fā)行人、保薦機構(gòu)及發(fā)行律師未能細致研讀規(guī)則，在招股說明書（申報稿）中，未能區(qū)分違法行為與重大違法行為，甚至誤認為，只要發(fā)行人在報告期內(nèi)存在違法行為，就會遭到上市否決。基于此種誤讀誤判，他們就傾向于盡可能少披露甚至不披露違法行為，甚至將違法行為遭到的處罰另作他解，從而間接“佐證”不存在違法行為。

上述科創(chuàng)板公司就是鮮活的例子。在刨根問底的問詢之后，該發(fā)行人修正了披露內(nèi)容，最終獲得了五位發(fā)審委員的認可，該企業(yè)得以順利過會。這一事件，留給市場的普遍教益是：誠信不欺，實事求是，是科創(chuàng)板成功申請的不二法門。否則，即便蒙混過關(guān)，發(fā)行人也有可能在股價下跌時被投資者以“信息披露不實”為理由送上法庭，那個時候?qū)⒏鼮楸粍印?/p>

或許，發(fā)行人與保薦人對違法記錄另作解釋的一大原因是，他們對審核人員及發(fā)審委員甄別一般違法行為與嚴重違法行為的能力，持有猶疑的態(tài)度。在行政管理過程中，的確存在類似的情形。

我國《政府采購法》第二十二條第一款規(guī)定，供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當具備下列條件：……（五）參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄……《政府采購法實施條例》第十九條規(guī)定，重大違法記錄，是指供應(yīng)商因違法經(jīng)營受到刑事處罰或者責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰。前幾種違法情形非常明晰，唯有“較大數(shù)額罰款”不確定性較強，裁量空間較大。因而，問題的焦點在于，如何認定“較大數(shù)額罰款”？按照法益均衡原則，遭受“較大數(shù)額罰款”，應(yīng)當屬于與“受到刑事處罰或停產(chǎn)停業(yè)、吊銷證照”等同位階的嚴重處罰，這樣才會觸發(fā)采購禁入的信用懲戒。在不同行業(yè)中，罰款數(shù)額“較大”標準千差萬別，例如，環(huán)保領(lǐng)域和稅收征管領(lǐng)域動輒開出天價罰單，而在市井小販的城管領(lǐng)域，罰數(shù)千就可能屬于“較大”罰款了。因而，最好的處理方式是，考慮到執(zhí)法領(lǐng)域不同、情況千差萬別，可由各主管部門結(jié)合本領(lǐng)域特點先行提出標準，財政部門再根據(jù)行業(yè)差異及法益均衡，將前述標準整合為各領(lǐng)域的“較大數(shù)額罰款”清單，統(tǒng)一適用于政府采購領(lǐng)域。

科創(chuàng)板的上市標準中，對于“重大違法行為”的認定，看來，也應(yīng)按照發(fā)行人所處領(lǐng)域，確定更為精細的標準。這樣，不僅能夠給發(fā)行人確定預(yù)期，避免其由于恐懼而動作變形，同時給審核人員操作性更強的判斷標準。

羅培新系中國證券法學研究會副會長