區域示范法：作為灣區民商事法律沖突解決路徑的追問

2019-11-13 07:15:45荊洪文

暨南學報(哲學社會科學版) 2019年12期

荊洪文

《粵港澳大灣區發展規劃綱要》提出要深化粵港澳合作，進一步優化珠三角九市投資和營商環境，提升灣區市場一體化水平，全面對接國際高標準市場規則體系，加快構建開放型經濟新體制，形成全方位開放格局。筆者認為，粵港澳三方通過某種路徑逐步解決灣區的法律沖突，是實現上述目標的重要措施。區域示范法可以作為解決粵港澳大灣區法律沖突的重要路徑。

一、灣區區域示范法的概念和特征

在粵港澳大灣區的概念提出之前，制定適用于粵港澳區域的示范法已有20多年的歷史。主要有：(1)《大陸地區與臺灣、香港、澳門地區民事法律適用示范條例》。這個示范條例是新中國第一個示范法，由韓德培、黃進于1991年草擬。(2)《深圳經濟特區涉港澳民商事關系法律適用條例(建議稿)》。該條例是韓德培、黃進于1995年針對深圳與港澳的民事交往極為頻繁、民事法律沖突亟待解決的現狀草擬的立法建議案。(3)《統一區際海事沖突法(草案)》。該沖突法草案于1991年由大連海運學院司玉琢和李兆良起草，其規范形式主要是法律選擇規則。(4)《合同法示范法·通則》(編纂中)。2013年9月，中國人民大學民商事法律科學研究中心和中國民法學研究會組織內地和臺灣地區、香港特別行政區、澳門特別行政區的民法專家成立工作組，共同起草《合同法示范法·通則》。考察粵港澳區域示范法的實踐，可以從中概括區域示范法的發生語境、概念和特征。

(一)區域示范法的發生語境

1.粵港澳區域經濟一體化的逐步形成。改革開放以來，隨著粵港澳日益密切的經濟往來以及港澳基本法的實施，粵港澳的合作模式從前店后廠的1.0版本，逐步升級到服務業合作的2.0版本、自貿區合作的3.0版本，直至目前粵港澳大灣區合作的4.0版本，粵港澳合作的深入實踐使該地區的區域經濟一體化已經形成。這是示范法作為解決區際法律沖突方法得以產生的重要原因。

2.被侵占地歷史下一國多法域的法律沖突。基于英國、葡萄牙被侵占地歷史的一國多法域的法律沖突，是我國特定歷史背景留存下來的產物。因此，深入研究被侵占地歷史帶給港澳地區的法律制度及法律文化的差異，是尋求解決我國多法域法律沖突路徑的關鍵。美國、加拿大解決法律沖突的發展歷史，同樣也是在被侵占地歷史發展過程中逐步尋求解決法律沖突的歷史，示范法是在這一背景下尋求到的解決之道。

3.中央立法大部分不能適用于港澳的現實。我國憲法和港澳基本法規定的中央和港澳之間的權限分配，使得中央立法中只有《憲法》和列為港澳基本法附件三的法律才能適用于港澳。其結果是，沒有一個可以凌駕于三個法域之上的中央機關，沒有一個可以凌駕于三個法域之上的法律體系來管制和協調三個法域之間的法律沖突。美國聯邦政府無法干涉各州立法權限是示范法得以出現的重要原因。在我國，中央立法大部分不能適用于港澳地區的現實也將造就示范法的產生。

4.現有憲法和法律規定的缺失。我國憲法、港澳基本法和法律都沒有解決粵港澳區際法律沖突的統一實體法、程序法、沖突法以及相關規定。1990年制定《大陸地區與臺灣、香港、澳門地區民事法律適用示范條例》時，只有香港地區有自己的區際沖突法規則。時至今日，粵港澳之間仍無統一的民商事實體法、程序法和沖突法。因頻繁發生交易，出現糾紛，需要進行法律調整的時候，卻找不到共同的、能夠統一參考、適用的合同法規則，是一件非常遺憾的事情。這正是《合同法示范法·通則》得以發起草擬的原因。

(二)區域示范法的概念

考察適用于粵港澳區域四個示范法的實踐，可以看到它們的幾個共同點：(1)不具有法律約束力。(2)示范法的類型主要表現為沖突法示范法和實體法示范法。(3)適用領域均為民商事領域。(4)起草主體均為國內著名法學家或其牽頭的學術團隊。(5)制定示范法的目的是解決區際法律沖突。(6)在功能上具備了立法借鑒和法律援引雙重功能。(7)在具有一定影響力的刊物上公開發表。仔細辨別這四個示范法，會發現《大陸地區與臺灣、香港、澳門地區民事法律適用示范條例》《深圳經濟特區涉港澳民商事關系法律適用條例(建議稿)》《統一區際海事沖突法(草案)》是我國大陸學者單方面制定的僅適用于大陸法域的沖突法示范法，《合同法示范法·通則》是由大陸與港澳臺民法專家制定擬適用于全國的統一實體法示范法。筆者認為，這四個示范法都不是區域示范法。所謂區域示范法，是指在一國內部分區域的多個法域，由法律專家、民間法律機構參照各法域的法律規則和習慣草擬的不具備法律約束力的，用以指導該區域不同法域的地區分別立法或者制定統一法時予以借鑒、采納，或者在法律適用時予以援引的，旨在解決各法域之間法律沖突的法律藍本。

(三)區域示范法的特征

有學者認為，示范法的特征應當體現為示范性、靈活性、開放性、補充性、超前性、專業性等。這些雖然反映了示范法不同于硬法的特征，但是沒有反映出區域示范法的特征。區域示范法除具備示范法的特征外，還具備以下特征：

1.區域示范法具有區域性。在粵港澳大灣區，以灣區為制定和實施范圍的示范法才是粵港澳大灣區的區域示范法，它既不是廣東省、香港特別行政區、澳門特別行政區中的任何一方或者兩方制定實施的示范法，也不是粵港澳大灣區范圍之外主體采用的示范法。區域示范法的區域性，不僅是指實施范圍的區域性，而且是指制定過程所產生的區域性。換言之，區域示范法制定過程中發現的區域法律共同點使其具有了區域法律的獨特性，區域之外無法直接適用。

2.區域示范法是通過粵港澳大灣區不同法域、不同主體的分別采用從而促進灣區民商事法律趨同的運行方法。在某種意義上講，區域示范法的功能更多地體現為一種區域民商事法律趨同的方法，而不是示范法條文本身。區域示范法的制定實施并不會改變各法域現有的法律體系，而是通過各法域分別采用同一法律藍本而達到趨同的效果。有學者認為，示范法方法更多地立足于對法的示范力而非強制力的追求，因而就不太會因為現實的效力獲得而非刻意地“編纂”，示范法方法是通過主體意志的分別接受來完成法律統一的。筆者認為，雖然區域示范法通過各法域立法機關的采用必不可少，但在區域示范法尚未被各法域立法機關采用之前，區域示范法仍然是軟法，如果能為各法域法院或者當事人分別采用，則會在更廣闊的領域發揮作用。

3.區域示范法是對粵港澳大灣區不同法域法律和民間法或習慣法的再創造。在制定區域示范法過程中，通過對各法域現有法律的比對和分析，形成可為不同法域共同采用的新規則，在某種意義上講，這是一種對區域法律的再創造。有學者認為，示范法在法制統一中之所以有其獨特的作用，關鍵在于其獨特的價值追求，即它不以現實的效力為追求目的，不是立法者假定為符合社會需要并以強制力予以保證的規范，而是由于其對演進中的社會秩序的恰當把握和體現從而被接受和認同。在粵港澳大灣區，這種“對演進中的社會秩序的恰當把握和體現”，除了從各法域現有法律尋找之外，如果要找到可以作為三法域立法機關、法院和當事人共同認可的軟法規則，則非區域民間法或習慣法莫屬。有學者認為，現在民間法面臨的主要問題是“什么是你的貢獻”，申言之，民間法能為現代法治提供何種新鮮智慧和具體制度。筆者認為，無論從區域民間法或習慣法的性質來看，還是從其轉化為法律的過程來看，區域示范法與區域民間法或習慣法都存在著高度的契合點。雖然粵港澳大灣區內不同法域的法律各不相同，但灣區內的民間法或習慣法因中華民族的傳統文化而有很多相同或相近之處。區域示范法不僅可以通過融合粵港澳三地既有的民間法或者習慣法，形成新的灣區民間法或習慣法的共同規則，也可以有效解決目前灣區內各法域民間法或習慣法缺乏規范性的問題。通過區域示范法對區域民間法或習慣法的再創造，將賦予灣區內民間法或習慣法新的生命，而這正是民間法或習慣法為現代法治作出“貢獻”的方法，也是粵港澳不同主體分別接受區域示范法的重要原因。

二、區域示范法作為灣區法律沖突解決路徑的障礙

從適用于粵港澳區域示范法的實踐來看，示范法發揮的作用并不大。有學者認為主要原因有：(1)應用范圍有限，只能算是立法新探索。(2)制定主體不確定。(3)程序不規范。(4)示范法地位、效力不明確。(5)認知度較低。已經誕生的幾部示范法影響范圍也相當有限。在國際社會，示范法同樣存在國際社會成員反應比較冷淡，并沒有發揮多大作用的現象。有學者認為出現這種情況的原因，一是國際社會的示范法宣傳力度比較少，示范法的精神和制度不能為各個國家真正理解和掌握；二是示范法的制定者沒有根據社會發展的速度制定出真正為國際社會成員所需要的法律。在粵港澳大灣區，粵港澳三方社會制度不同、法系不同，為示范法的采用帶來了困難，這是區域示范法作為粵港澳大灣區法律沖突解決路徑最主要的障礙。在此框架下，障礙還包括：

林雪川和黎永蘭相遇于2012年。在他們共同的老師組織的一次飯局中，兩人相識，閑聊中才發現兩人都是觀閣鎮當地中學的校友。

(一)觀念和理論的障礙

示范法的協調優勢在于采納主體的自愿接受，但長期以來，示范法沒有引起粵港澳各方的重視，也很少被立法機關、法院或當事人采用。可見，粵港澳各方還沒有認識到示范法的價值，示范法的應用缺乏法治文化土壤。如澳門特別行政區回歸后，因澳門特別行政區原有法律基本不變原則，致使澳門特別行政區現行法律中葡萄牙法律觀念仍占據主導地位。在廣東省內部，粵港澳大灣區的九市政府仍存在“各自為政”的地方主義思想，仍未突破行政區單獨行政的傳統觀念。同時，由于示范法是泊來品，我國關于示范法理論的研究還遠遠不夠，目前的專著只有曾濤的《示范法比較研究》，其他的理論研究文章也是寥寥無幾。有關示范法的很多基本理論問題，目前還沒有一個基本的共識。

(二)法律技術的差異和法律專家的缺失

香港特別行政區的普通法系法律技術所感興趣的是先例和同類案件的歸納推理，而不是通過制定法條文的立法意圖的探究或演繹推理，將這些問題按照概念在法條中對號入座。內地的法律技術更關注為法律適用提供“普適性的公式”，以便法律規范能夠規范地進行。澳門特別行政區與內地的法律技術雖有相同之處，但還是受葡萄牙法律技術的影響。在這種粵港澳法律技術有著巨大差異的情況下，制定示范法必須依靠精通粵港澳法律的專家。從美國《統一商法典》的起草過程來看，其主要起草人盧埃林教授是精通大陸法和普通法的一代宗師，確保了該示范法的質量。適用于粵港澳地區的四個示范法也是由韓德培、黃進、王利明、王澤鑒等著名法學家牽頭起草的，否則無法完成并保證立法質量。從目前法學界的情況來看，同時精通粵港澳法律的著名專家并不多。

(三)區域示范法涉及事權的局限

涉及中央立法權限的事項是否可以作為示范法的內容？王春業認為，屬于中央立法權限的，不能制定示范性文本。筆者認為，雖然該觀點是指向國內同一法域的示范法制定規則，但同樣適用于粵港澳大灣區。港澳地區作為我國特別行政區，港澳事務很多會涉及中央權限。粵港澳大灣區區域示范法在本質上屬于地方區域立法的一種特殊形式，涉及中央權限的事項自然要受到限制。

(四)示范法制定思路的局限

在韓德培、黃進看來，解決中國的區際法律沖突，制定區際沖突法是最好的選擇。筆者認為，雖然解決區際法律沖突不可能一蹴而就，但這種制定示范法的思路直接影響了實體法示范法的制定。從粵港澳大灣區示范法的實踐來看，《合同法示范法·通則》的起草正是對這種思路的改變。

三、灣區區域示范法的可適用性探究

有學者認為，無論是從法律價值論、立法效益上分析，還是從我國與國際接軌以及協調國內區際法律沖突的現實需要上分析，結論都是一致的——中國應當引進并適當應用示范法。具體到粵港澳大灣區，筆者認為，雖然有以上障礙，但區域示范法在粵港澳大灣區也可以適用，主要有以下依據。

(一)粵港澳大灣區區域經濟一體化的需求

一個跨行政區的區域經濟發展，一般都是在區域經濟一體化理論指導下發展的。對區域經濟一體化問題，國內外經濟學已形成成熟的理論。如有學者指出，區域經濟一體化的進程，需要消除流通制度藩籬、解決法治割據、構建區域法律共同體、建設新型法律秩序以提升和優化區域營商環境。在立法領域，近年來長三角地區、泛珠三角區域、環渤海區域、東北地區、長株潭城市群和武漢城市群等高度重視區域經濟一體化的法制建設，積累了區域立法經驗。與國內其他經濟區域解決區際法律沖突路徑不同的是，在粵港澳大灣區通過制定硬法來解決粵港澳區際法律沖突會面臨很多困難，而區域示范法作為軟法，可以在粵港澳大灣區區域經濟一體化的背景下，成為有效解決區際民商事法律沖突的路徑。

(二)粵港澳大灣區適用區域示范法的政策依據

(三)粵港澳三地制定實施示范法的實踐

如前所述，我國制定適用于粵港澳區域的示范法已有20多年的歷史，積累了經驗。但從示范法制定的主體來看，大都是內地單方起草，而不是三方共同起草的。近年來，香港特別行政區、澳門特別行政區參照《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》，分別于2011年、2019年制定了新的《仲裁條例》《仲裁法》。香港特別行政區、澳門特別行政區雖然沒有直接制定示范法的實踐，但在國際示范法轉化為本地法的過程中，增強了立法者對示范法的認識和了解，積累了一定的立法經驗，為粵港澳大灣區制定實施區域示范法奠定了基礎。

(四)粵港澳法律語義規范結構與區域示范法功能相匹配

圖奧里主張，法律語義規范結構包括表層結構、中層結構以及深層結構這三個層面。法律的表層結構主要是指用語言形構的法律規定，包括立法機關和行政機關制定的法律法規文本、法院的裁判文書，甚至包括法律教義學的論述。從表層結構來看，香港地區是適用判例法的地區，其法律規范能否適應粵港澳大灣區區域示范法的形式要求？雖然示范法產生于普通法系國家，但區域示范法是否適合粵港澳大灣區，關鍵看三地法律有無共通之處。示范法的表現形式大多是成文法。香港特別行政區回歸后，作為普通法系的香港特別行政區地區立法呈現成文化的趨勢。截至2019年3月，香港特別行政區共有法例817章，附屬法例1 500多項。香港特別行政區立法的趨勢顯示其已具備了適用成文法形式的示范法的條件。

法律的中層結構是指法律文化，既有法官、檢察官、律師、法律學者這些專業人員對法律的認識(關于法律概念、法律原則和法律方法等的見解和學說)，又有普通大眾對法律的認識。從香港特別行政區和澳門特別行政區法律形成和發展的歷史來看，英國法律和葡萄牙法律的傳統和文化已經深深移植到了香港特別行政區和澳門特別行政區，形成了各具特色的法律中層結構。但港澳地區自古是中國領土的一部分，傳承著共同的傳統法律文化，盡管政體、司法和行政管理制度西化，但同樣深受嶺南文化的影響，市民心理和行為方式依然有著濃厚的東方色彩，對法律有著相同的價值觀念、態度和信仰。在中國嶺南傳統法律文化和英葡法律文化之間，需要一個媒介或者鏈條。有學者將這種鏈條稱為人文價值鏈，并認為粵港澳大灣區關鍵是破解體制障礙與人文價值沖突，并以國家認同、政治認同、制度認同、經濟體制認同、優勢分工認同和生活方式認同來破解這種城市人文價值沖突。筆者認為，從法律的中層結構來看，這種人文價值鏈應當是區域示范法。

法律的深層結構是比法律文化更深層次的東西，其是跨越不同的法律條文和不同的法律文化而為所有法律所共通的因素，這種共同的深層結構的存在使得不同法系的法律或者國別之間的相互理解和交流成為可能、法律移植成為可能、適用國際統一法成為可能。區域示范法制定的過程，也是挖掘共通因素、形成示范法規則、使三法域都能自愿接受的過程。筆者認為，這種共通因素是粵港澳三方法律之中存在的自然法法則，是區域示范法可以不依靠強制力而存在自身說服力的根本原因。

(五)香港特別行政區和澳門特別行政區的現實需要

回歸前夕，香港特別行政區、澳門特別行政區根據中英和中葡的聲明以及基本法的規定，開展了法律本地化工作，這些工作尚存可以改善的地方。法律本地化的完成，并不代表法律適應化的完成，而法律適應化的完成，也不能代表法律改革目標的實現。黨的十九大提出要支持香港特別行政區、澳門特別行政區融入國家發展大局，香港特別行政區、澳門特別行政區的法律應當如何發展才能融入國家發展大局是一個重要課題。筆者認為，通過區域示范法的制定提取粵港澳法律中的“公因式”，可以為香港特別行政區和澳門特別行政區探索法律改革提供試驗。

四、灣區區域示范法的操作問題

(一)區域示范法應主要應用于區域實體法還是區際沖突法

韓德培、黃進認為，一般而言，一個國家或一個地區的立法總是由實體法、程序法和沖突法這三部分組成的，實體法確定法律關系當事人的實體權利和義務，程序法確定訴訟參與者的訴訟權利與義務，而沖突法從相互抵觸的有關法律中確定準據法，解決法律適用問題。三者各司其職，缺一不可。關于實體法、程序法、沖突法三者的關系，筆者認為，當事人參與法律關系的目的是解決糾紛、維護權益，那么其參與的過程體現出實體法、程序法、沖突法三者關系的鏈條為：實體法——程序法——沖突法。粵港澳三法域有各自的三個鏈條，在邏輯上講，解決粵港澳大灣區的區際法律沖突包括實體法、程序法和沖突法。然而，韓德培認為，就解決區際法律沖突的途徑來講，正像解決國際法律沖突那樣，不外兩種途徑：一種是通過統一實體法來解決，另一種是通過沖突法來解決，明顯排除了程序法路徑。在統一實體法和區際沖突法路徑的選擇上，韓德培認為，目前要利用制定全國統一的實體法來解決區際法律沖突，顯然是不現實的，也是行不通的。唯一可采的途徑，自然是通過沖突法來解決區際法律沖突問題。這也是我國法學界在解決區際法律沖突問題上的主流觀點。那么，在粵港澳大灣區，區域示范法應主要應用于區域實體法、區域程序法，還是區際沖突法更有利于解決灣區的法律沖突呢？

實體法——程序法——沖突法是一個完整的鏈條，三者缺一不可。站在區域示范法的角度看，它作為一種獨立于實體法、程序法、沖突法的一種立法技術或者方法，既可以分別與三者結合演化為區域實體法示范法——區域程序法示范法——區際沖突法示范法的示范法鏈條體系，也可以與三者中的任何一者結合，演化為若干可能的組合。同時，結合之后的示范法與事實存在的實體法、程序法、沖突法是并行的、可選擇適用的關系。

有學者指出，任何程序的啟動，都源于實體權利和義務的糾紛。在法律范圍內，意思自治是受到鼓勵的，只有通過意思自治無法達成解決糾紛的方案時，當事人才可能運用國家提供的法律方案實現權利義務的分配，此時，法律才真正地發揮作用。因此，在粵港澳大灣區制定示范法，應當首先在鏈條前端的實體法上，把示范法與實體法相結合，演化成一種能夠體現當事人意思自治的區域實體法示范法。之后可以通過它，也可以通過實體法解決區際法律沖突，其鏈條關系體現為：區域實體法示范法(或選擇實體法)——程序法——沖突法。區域實體法示范法既可以是通過法院和當事人采用成為能夠獨立解決區際法律沖突的軟法，也可以是通過立法機關采用為區域統一實體法，或者為各區域立法機關采用成為內容相同的實體法。強調區域實體法示范法在鏈條前端的意義在于，區域實體法示范法可以在法律關系當事人尚未介入到法律程序之前，根據當事人雙方意思自治的原則，通過采用區域實體法示范法，化解部分區際法律糾紛，減少區際法律沖突。這是區域實體法示范法特有的功能。

從理論上講，制定區域程序法示范法也是消除區際法律沖突的重要方法。鑒于粵港澳的審判機制差別太大，制定統一程序法示范法的困難要明顯大于實體法和沖突法，因而無論是理論還是實踐幾乎將這一方法排除在外。筆者認為，可以在仲裁等程序和機制相似的領域探索制定區域程序法示范法。

法學界一直主張制定區際沖突法是解決我國區際法律沖突的可行性措施。韓德培指出，區際沖突法正是肯定了它是用于解決一個主權國家內的區際法律沖突的，而且，它不致力于存在根本差異的民、商事法律的統一。筆者認為，韓德培主張的解決區際法律沖突的區際沖突法和統一實體法是指具有法律效力的法律，而不是區際沖突法示范法和區域實體法示范法。筆者并不否認處于鏈條末端的區際沖突法在解決區際法律沖突方面所發揮的作用，而且認為區際沖突法必不可少，否則鏈條不可持續，權利無法維護。但區際沖突法示范法與具有法律效力的區際沖突法不同，它具有未來立法導向的作用。如果粵港澳三方制定各自的區際沖突法示范法或者制定全國統一的區際沖突法示范法，客觀上會起到引導粵港澳法律沖突加劇的作用，不利于從根本上解決灣區的法律沖突。同時，從國際上解決國際、區際法律沖突的實踐來看，制定區域實體法示范法已是主流趨勢。因此，解決粵港澳大灣區的法律沖突，制定區域實體法示范法是重點。

(二)區域示范法應采用何種起草方法

1.判例法形式還是成文法形式？法律的表現形式可以分為英美法系的判例法和大陸法系的成文法。那么，示范法應當采用哪一種表現形式呢？在英美法系，判例是實體法和程序法的表現形式。同時，判例也是各法域自有的區際沖突法的重要淵源，特別是到了近、現代，判例居于更重要的地位。在理論上講，判例法可以成為示范法的表現形式。在歐盟私法統一進程中，就曾出現過法典與判例之爭。有學者提出，通過歐盟法院和歐洲人權法院的判決來建立一套如同普通法系國家的判例制度，以此來實現對境內私法的統一。筆者認為，如果以示范法方法與粵港澳法律相結合成為區域示范法，其表現形式應當是成文法而不是判例法。判例法雖然是在判例中體現法律原則和法律精神，但某一判例反映出來的只是個別原則，它需要長期積累的判例形成一個嚴密的判例系統才足以支撐其判例法的完整體系，而示范法不可能通過一個個判例形成判例法示范法。正如反對歐盟通過判例法實現私法統一的學者所言，目前實現的是短期內對私法規則的統一來促進境內市場的繁榮，這與判例法所苛求的時間沉淀不相融合。

如果區域示范法采用成文法的表現形式，需要面臨三種選擇。在實施判例法的國家或者地區，除了判例法之外，一般還有成文法和法律重述兩種法律表現形式。法律重述是針對判例法日積月累、查閱不便、雜亂無章的情況而對判例法采取的以成文法形式進行的系統重述，雖然法律重述是一種致力于解決法律的穩定性與變化性沖突的方法，但其條文化的表現形式和重述的方法與示范法有著很多契合。另一種成文法的表現形式是法典。在霍克蘭看來，法典是在某個法律領域的全領域內效力上的優先的、有體系的、全面或完整的立法。相反，一項單純的成文法，在效力上既不優先，也無體系，更不具有完整性，那么，它的方法也不同于法典的方法。在美國《統一商法典》制定之前，美國統一州法全國委員會雖然制定了《統一票據法》《統一買賣法》等成文法，但這些成文法屬于單行條例，不具備法典的特征。美國《統一商法典》則采用大陸法系的法典作為統一示范法的表現形式，樹立了英美法系法典的典范。筆者認為，這三種成文法示范法的表現形式對于粵港澳大灣區都是可以試行的。雖然法律重述只是針對香港特別行政區判例法的重述，不可能成為覆蓋粵港澳大灣區的示范法，但這種法律重述對于香港特別行政區法律和粵港澳大灣區區域示范法的制定具有積極意義。至于是制定單行的成文法示范法，還是制定法典示范法，實踐對法律的需求以及法律的成熟程度都是選擇時的重要參考因素。

2.自下而上模式還是自上而下模式？關于應當通過何種方式制定區域示范法的問題，可以參考美國和歐盟制定實體法示范法的經驗。根據美國憲法的規定，關于貿易方面的立法權原則上屬于各州，聯邦只對涉及州際之間的貿易和國際貿易享有立法權。因此，為解決州際之間的法律沖突，美國各州成立了州統一法委員會，并在此基礎上成立了美國統一州法全國委員會。從統一州法委員會成立的歷史來看，其任務是制定各個部門中的統一法律草案，并勸告各州立法機關予以采用，以此種方式來推進美國的國內法統一。在此立法體制下，1942年，美國統一州法委員會和美國法學會聯手開始制定《統一商法典》，1952年正式對外公布。美國《統一商法典》制定以普通法為背景，為成文法的發展提供了一種開放、包容的靈活機制，首創英美法系商事立法法典化先河。筆者認為，美國《統一商法典》的起草方法可以概括為“自下而上模式”。雖然美國統一州法全國委員會和美國法學會頂著全國機構的頭銜主導制定了《統一商法典》，但這種機構本身在性質上仍屬于民間機構而并不代表聯邦政府，甚至也不代表各州政府。對于各州來說，它們對于《統一商法典》是否采納具有完全自主的決定權，統一州法委員會和美國法學會只有游說各州予以接受。在筆者看來，這種民間起草示范法推動各州予以采納的方式，體現了一種民間法向具有法律效力的成文法邁進時“自下而上”的軌跡。民間制定的示范法只有各州通過并成為正式的成文法，才算是成功上位。

歐盟制定的《歐洲私法的原則、定義和示范規則：共同參考框架》是“自上而下模式”的代表。2004年歐盟理事會通過《關于加強歐盟自由、安全和公平的海牙戰略》，宣布通過采取措施將有效的法律文件予以鞏固、編纂和合理化，以及通過發展一個共同參考框架，改良和提升現行和未來歐盟合同法的質量，確保歐盟立法的連貫性。歐盟委員會自此啟動了《框架》的準備工作并于2009年完成。從《框架》的起草過程來看，雖然負責起草的蘭多委員會和歐洲民法研究組如同美國起草《統一商法典》一樣都是民間機構或者專家，但二者主要區別在于，《框架》是歐盟主導制定而不是民間組織發起的。歐盟理事會是歐盟立法與政策制定、協調機構，歐盟委員會是歐盟立法建議與執行機構。因此，《框架》的起草是歐盟組織的核心權力機構發起制定的。雖然歐盟超出其立法權限以示范法的形式制定了看上去沒有被稱為民法典的《框架》，但《框架》的綜合性、體系性、區域管轄性、穩定性顯示其實就是一個偽裝的歐洲民法典。《框架》作為示范法表面上不具備約束力，但它畢竟是歐盟核心權力機構發起制定的，即使未來不能成為法典，其結果要么被采納為一份或多份選擇性法律文件，要么充當未來立法的“工具箱”，無論如何，它都將對歐盟本身以及各成員國的法律產生“自上而下”的效果，促進歐洲私法一體化。

筆者認為，借鑒美國“自下而上”和歐盟“自上而下”兩種示范法起草模式，可以從以下兩點思考粵港澳大灣區區域示范法的起草方式：(1)成立區域示范法的制定主體。美國“自下而上”和歐盟“自上而下”的示范法起草模式都顯示出區域示范法制定主體的重要性。在粵港澳大灣區，目前還沒有像美國統一州法全國委員會這樣的民間組織，也沒有像歐盟那樣嚴密的跨法域的權威官方機構，因而美國模式和歐盟模式都不能直接適用。從近年來內港澳法律合作的實踐來看，內地與港澳分別簽署CEPA時成立的聯合指導委員會可作為有益的參考，即成立類似于CEPA中聯合指導委員會的粵港澳大灣區示范法起草聯合指導委員會，通過專家或者民間機構起草區域示范法并經委員會確認后，由粵港澳三地的立法機構予以采納。從這一點來看，其運行軌跡與歐盟“自上而下”的模式有相似之處。(2)學習借鑒兩種模式中大陸法系與英美法系融合的立法技術。盧埃林作為美國《統一商法典》的主要起草人，倡導現代主義，反對形式主義，大力闊斧地把美國商事普通法改造提煉為成文法典，并繼續由普通法的法律原則和衡平原則作為補充來填補漏洞，顯示了把成文法的嚴謹與普通法的靈活相結合的高超立法技術。歐盟的《框架》雖然以大陸法系國家的民法典為藍本，但在立法時同樣注重采納普通法系國家的立法規則，并對大陸法系的一些概念和制度進行了界定和修改。值得一提的是，《框架》的結構本身，就是在制定示范規則之前，明確了可以通行于大陸法系和普通法系國家的民法原則和定義，而這將是示范法在歐盟發揮作用的重要前提。

五、結語

粵港澳大灣區作為國家戰略的提出，迎來了粵港澳地區加快推進區域經濟一體化、打造國際一流灣區的新時代。粵港澳大灣區區際民商事法律沖突的現狀，要求我們必須尋求解決區際民商事法律沖突的路徑。這些路徑應當以軟法為主，硬法為輔，可供選擇的路徑包括區域政策、區域協議、區域示范法、區域判例法、區域立法等。在這些路徑當中，區域示范法是目前能夠逐步解決灣區法律沖突，推動灣區形成新的法律規則、法律習慣和法律文化的重要軟法路徑。因此，深入研究區域示范法的基本理論問題，具有重要的意義。