新《土地管理法》土地用途管制制度改革的得與失＊

程雪陽

蘇州大學王健法學院教授

江蘇高校區域法治發展協同創新中心研究人員

二十年來，“以土地利用總體規劃為框架，以年度建設用地標準為抓手，以國家壟斷土地一級市場和耕地保護為目標”的土地用途管制制度，為我國的經濟和社會發展做出了重大貢獻，但也帶來一些嚴峻的問題。為了解決這些問題，2019年8月修訂通過的《土地管理法》建立了國土空間規劃制度,初步落實了“多規合一”改革目標，土地用途管制制度也由此得到完善。但由于土地用途管制制度的改革沒有被列為本輪土地管理法修改的重點，因此該領域治理體系和治理能力的現代化依然是一個漫長的過程。

“土地用途管制制度”是指政府依靠公權力對其領土范圍內的土地資源的用途以及開發和利用強度進行管制的制度。從發生學的角度來看，土地用途管制制度作為一項普遍實施的法律制度，是人類社會進入大規模工業化時代以后的事情。比如，英國是在1909年《住宅和城鎮規劃法》第54條中才規定，“任何一塊正在進行開發，或者準備進行房屋建設”的土地都必須符合住宅和城鎮規劃的要求；1Article 54 of Housing, Town Planning, &c, Act(1909).美國最早的土地用途管制組織（洛杉磯市土地分區委員會）也是在1909年成立的，到1916年，紐約市才頒布了美國第一部規定土地和建筑物用途、土地開發范圍、建筑物高度以及人口密度的法案（the 1916 Zoning Resolution）。2參見紐約市城市規劃委員會網站，History of the City Planning Commission,http://www1.nyc.gov/site/planning/about/city-planning-history.page?tab=2，2019年6月24日訪問。

1998年《土地管理法》修改時，我國開始著手建立土地用途管制制度，而且這項制度一經建立就被稱為“土地管理法的靈魂”。3甘藏春：《重溫〈土地管理法〉的全面修訂》，載《中國土地》2011年第10期。在過去的二十年間，這一套土地用途管制制度為我國的土地合理利用以及經濟和社會發展做出了巨大貢獻，但也出現了“制度失靈”和“成本奇高”等許多問題。具體表現是，違法違規用地的情況總量大、比例高，且呈上升態勢；嚴格保護耕地的管制目標沒有有效實現；城市的“攤大餅”式發展和無序擴張沒有得到有效遏制；土地用途管制的尋租成本、內部性成本、信息成本、執行成本等制度成本異常高昂，并由此導致我國土地資源浪費嚴重，國民居住品質差，城鄉景觀千篇一律、僵化呆板等。4郭潔：《土地用途管制模式的立法轉變》，載《法學研究》2013年第2期；程雪陽：《中國現行土地管理制度的反思與重構》，載《中國土地科學》2013年第7期；鄭振源：《建立適應土地資源市場配置的國家宏觀調控體系》，載《中國土地科學》2012年第3期。

在這種情況下，對土地用途管制制度進行改革和完善就顯得極為必要且緊迫。如何進行改革呢？全國人大常委會2019年8月26日通過的《關于修改〈中華人民共和國土地管理法〉、〈中華人民共和國城市房地產管理法〉的決定》作出了部分回應。但由于土地用途管制制度的改革與完善并非本輪土地管理法修改的重點，因此新土地管理法在這個領域所取得的進步比較有限。特別是從國家治理能力和治理體系現代化的角度來看，我國土地用途管制制度的改革與完善依然有許多問題沒有解決，需要進一步發展和完善。

本文擬從土地用途管制的制度框架、具體落實路徑以及耕地管制的配套性制度建設三個方面，對我國已經實施了二十年的土地用途管制制度進行檢討，并在此基礎上探討新法在土地用途管制制度改革領域的得與失。

一、現行土地用途管制制度的發展脈絡及其所存在的問題

我國1986年初次制定土地管理法時，土地用途管制制度并沒有同時建立起來。當時的土地管理法建立的是分級限額審批制度，并不注重規劃和土地用途的管制，由此也帶來了許多問題。1998年土地管理法修改時，立法者開始從國外引進土地利用總體規劃制度，并對土地利用總體規劃的編制和審批、土地利用總體規劃與相關規劃的關系、土地利用計劃等方面進行了詳細規定。這一輪土地管理法修改之后，土地用途管制制度得以建立，而這一套制度的基本框架就是土地利用總體規劃的制定和實施。具體到法律表達方面，現行《土地管理法》第4條規定“國家實行土地用途管制制度”，土地用途管制的基本框架是“國家編制土地利用總體規劃，規定土地用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地”。

不過，由于1998年土地管理法修改時，我國的城市規劃體系已經比較成熟，加上國家層面還有“國民經濟和社會發展規劃”等各種發展規劃，因此當時的土地管理法就需要解決“如何編制土地利用總體規劃”以及“土地利用總體規劃與其他法定規劃之間的關系如何處理”等兩個方面的問題。對于這兩個問題，1998年土地管理法最終提供的解決方案是：（1）各級人民政府應當依據國民經濟和社會發展規劃、國土整治和資源環境保護的要求、土地供給能力以及各項建設對土地的需求，組織編制土地利用總體規劃（第17條第1款）；（2）城市總體規劃、村莊和集鎮規劃以及江河、湖泊綜合治理和開發利用規劃，應當與土地利用總體規劃相銜接（第22、23條）。

從過去二十年的實踐情況來看，1998年土地管理法所提供的這一制度解決方案并不足以支撐整個土地用途管制制度，需要進一步完善。具體來說，首先，進入現代社會以后，由于經濟和社會生活日益復雜，國家需要制定各種不同的規劃來促進產業的發展、改善人居環境和保護生態系統，這些規劃雖然復雜，但總體上可以分為“經濟社會發展型規劃”和“空間管制型規劃”兩種類型。前者側重于通過具有預見性和前瞻性的規劃來促進經濟和社會的發展，期限通常比較短。比如，我國的國民經濟和社會發展規劃就屬于這種類型的規劃，每5年為一期，現在已經執行到第十三個五年規劃。后者側重于通過具有框架性和管制性的規劃來避免空間資源利用的“負外部性”或者過度的資源開發，期限通常比較長。比如現行的土地利用總體規劃（2006—2020年，期限為15年）、國家主體功能區規劃（2010—2020年，期限為10年）就屬于這種類型的規劃。從規劃的性質和功能角度來看，這兩類規劃的關系應當是“空間管制型規劃是經濟社會發展型規劃的基礎”，而不是相反。否則，空間管制型規劃的實施期限和穩定性就難以保障，其應有功能和作用的發揮也會受阻。土地利用總體規劃在過去二十年的實施結果就充分說明了這一點。多年來，人們對土地利用總體規劃的穩定性多有詬病，并將其唏噓為“規劃規劃、市長畫畫、墻上掛掛”。

然而，之所以會出現這種情況，一個很重要的原因就是該《土地管理法》第17條規定“各級人民政府應當依據國民經濟和社會發展規劃編制土地利用總體規劃”。因為根據這一規定，地方政府不但有權力而且有義務根據五年一變的國民經濟和社會發展規劃來調整土地利用總體規劃。如果人們能夠認識到這一點的話，那就會發現，“土地利用總體規劃的穩定性不高”這一問題，并不能主要歸結于地方政府首長在規劃領域的任性和隨意，現行規劃體系將經濟社會發展型規劃作為空間管制型規劃基礎，才是造成這種不良后果更為重要的因素。

其次，由于沒有合理區分社會經濟發展規劃與空間管制型規劃之間的差別，所以現行土地利用總體規劃依然延續了計劃經濟時代的思維。其具體表現是，1998年《土地管理法》第4條第4款要求“使用土地的單位和個人必須嚴格按照土地利用總體規劃確定的用途使用土地”。第20條進一步要求：“縣級土地利用總體規劃應當劃分土地利用區，明確土地用途。鄉（鎮）土地利用總體規劃應當劃分土地利用區，根據土地使用條件，確定每一塊土地的用途，并予以公告。”在這種制度設計之下，每一個具體地塊的用途并不是“由市場在資源配置中起決定性作用”，而是依然由政府和規劃師根據自己對社會發展和變化的預測和利益衡量來作出決定。顯然，這種建立在建構論唯理主義哲學基礎之上的規劃理論和規劃制度，是不可能做到土地資源有效配置的。因為面對名目繁多、實時變化的土地供求關系，無論是多么天才和睿智的政府和規劃師，都不可能編制出既十分穩定又完全符合社會發展需要的土地利用總體規劃。

最后，1998年土地管理法所建立的土地用途管制制度沒有為我國構建合理的空間管制型規劃體系。據不完全統計，我國經過法律和法規授權編制和實施的法定規劃目前至少有80種，其中發改委系統主導的國民經濟和社會發展規劃、國家主體功能區規劃，城鄉建設部門主導的城鄉規劃和國土部門主導的土地利用總體規劃影響最大，另外還有各種各樣的產業規劃、行業規劃、生態保護規劃、文物保護規劃以及越來越重要的環境保護規劃等。這些規劃雖然都是在各級政府的統一領導下編制和實施的，但存在以下兩個方面的問題。其一，規劃編制和組織實施權分屬不同的政府部門，“種樹的只管種樹、治水的只管治水、護田的單純護田”“水利上不了岸，環保下不了水”，不但人為割裂了自然資源之間的有機聯系，不利于生態系統的有效保護，而且造成了職能交叉重復以及行使盲區等情況，導致政府各職能部門爭論不斷；其二，各種規劃的規劃目標、編制方法、技術標準、技術參數存在差異，常常出現規劃不一致、不協調乃至相互沖突等問題。比如，在1998年土地管理法修改的過程中，當時的建設部和一些地方建設廳認為，“在城市范圍內城市規劃是基礎，土地利用總體規劃也需要執行城市規劃”，理由是“土地利用總體規劃非常原則，而城市規劃要更具體細致”，而國土資源管理系統主流意見則認為，“土地利用總體規劃是合理配置和有效利用土地資源的高層次規劃，城市規劃和各項專項規劃在土地利用上，必須服從土地利用總體規劃”。5參見卞耀武編：《中華人民共和國土地管理法釋義》，法律出版社1998年版，第335—336頁。雙方爭執不下，最終全國人大法律委員會得出結論：“從土地利用的角度看，城市總體規劃應當服從土地利用總體規劃對城市建設用地規模的安排，至于城市規劃區內的土地利用，則應當執行城市規劃。國務院和省級人民政府在批準兩個規定時應當使之銜接。”6參見全國人大法律委員會：《關于〈中華人民共和國土地管理法（修訂草案）初步審議情況的匯報〉》（1998年6月24日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議上）。然而，這樣的規定只是緩和了城市規劃與土地利用規劃之間的矛盾，并沒有從制度上根本解決這個問題。

二、“多規合一”改革的要求及其在新土地管理法中的落實

為了解決規劃的重疊、交叉和沖突等問題，2013年黨的十七屆三中全會提出要“建立空間規劃體系，劃定生產、生活、生態空間開發管制界限”，2015年的《生態文明體制改革總體方案》再次提出：“整合目前各部門分頭編制的各類空間性規劃，編制統一的空間規劃，實現規劃全覆蓋，一張（規劃）藍圖干到底……市縣空間規劃要統一土地分類標準，根據主體功能定位和省級空間規劃要求，劃定生產空間、生活空間、生態空間，明確城鎮建設區、工業區、農村居民點等的開發邊界，以及耕地、林地、草原、河流、湖泊、濕地等的保護邊界。”7中共中央：《關于全面深化改革若干重大問題的決定》（2013年11月15日）；國務院：《關于印發全國主體功能區規劃的通知》（國發〔2010〕46號）。另外，事實上，國務院早在2010年時就曾提出“主體功能區規劃是我國國土空間開發的戰略性、基礎性和約束性規劃。……各部門要根據《規劃》明確的任務分工和要求，調整完善財政、投資、產業、土地、農業、人口、環境等相關規劃和政策法規，建立健全績效考核評價體系，加強組織協調和監督檢查，全面做好《規劃》實施的各項工作”。然而，遺憾的是，主體功能區建設“是國土空間開發保護的基礎制度，也是從源頭上保護生態環境的根本舉措，雖然提出了多年，但落實不力”。8習近平：《以新的發展理念引領發展，奪取全面建成小康社會決勝階段的偉大勝利》（2015年10月29日），載中共中央文獻研究室編：《十八大以來重要文獻選編》（中），中央文獻出版社2016年版，第831頁。

也正因如此，在2018年的政府機構改革過程中，中央政府不但提出要組建自然資源部來“統一行使所有國土空間用途管制和生態保護修復職能”，而且明確要求將“國土資源部的土地利用總體規劃組織和編制職責，國家發改委的主體功能區規劃組織和編制職責，住房和城鄉建設部的城鄉規劃的管理職責”全部賦予自然資源部統一行使，9王勇：《關于國務院機構改革方案的說明》（2018年3月13日在第十三屆全國人民代表大會第一次會議上）。這為“多規合一”改革提供了堅實的組織基礎。2019年通過的新法第18條第2款關于“經依法批準的國土空間規劃是各類開發、保護、建設活動的基本依據。已經編制國土空間規劃的，不再編制土地利用總體規劃和城鄉規劃”的規定，則為“多規合一”提供了制度基礎。根據這一規定，各地陸續編制并依法獲得批準的國土空間規劃將逐步取代現有的土地利用總體規劃和城鄉規劃，而主體功能區規劃也最終會融合到國土空間規劃體系之中。應該說，這是新土地管理法取得的一項重要制度建設成果，標志著我國的土地用途管制制度朝著科學化和現代化的方向邁進了一大步。

不過，新土地管理法在土地用途管制領域也留下了許多問題，比如其第15條第1款依然要求“各級人民政府應當依據國民經濟和社會發展規劃、國土整治和資源環境保護的要求、土地供給能力以及各項建設對土地的需求，組織編制土地利用總體規劃”。上文提到，土地利用總體規劃以及即將出臺的國土空間規劃執行期一般為十五年，而國民經濟和社會發展規劃的規劃期為五年，那么國土空間規劃如何與國家發展規劃相銜接就將變成一個值得關注的問題。

對此，中央自2018年以來所提出的解決思路是“國家級專項規劃、區域規劃、空間規劃，規劃期與國家發展規劃不一致的，應根據同期國家發展規劃的戰略安排對規劃目標任務適時進行調整或修編”，10中共中央、國務院：《關于統一規劃體系更好發揮國家發展規劃戰略導向作用的意見》（中發〔2018〕44號，2018年9月20日）。同時要“建立國土空間規劃定期評估制度，結合國民經濟社會發展實際和規劃定期評估結果，對國土空間規劃進行動態調整完善”。11中共中央、國務院：《關于建立國土空間規劃體系并監督實施的若干意見》（中發〔2019〕18號，2019年5月10日）。按照這個思路，就需要建立“國土空間規劃五年評估制度，并結合國民經濟社會發展實際和規劃五年實施評估結果，對國土空間規劃進行動態調整完善”。不過，這一改革思路目前并沒有寫入土地管理法，看來只能通過制定專門的國土空間規劃法來加以落實了。12目前，立法者已經將制定《國土空間規劃法》列入了立法議程，因此相關制度的完善是可期的。

另外需要注意的是，既然中央已經明確對“發展規劃”與“空間規劃”進行了區分，并指出“國家發展規劃，即中華人民共和國國民經濟和社會發展五年規劃綱要，是社會主義現代化戰略在規劃期內的階段性部署和安排，主要是闡明國家戰略意圖、明確政府工作重點、引導規范市場主體行為，是經濟社會發展的宏偉藍圖，是全國各族人民共同的行動綱領，是政府履行經濟調節、市場監管、社會管理、公共服務、生態環境保護職能的重要依據”，空間規劃則是“實施國土空間用途管制和生態保護修復的重要依據”。13中共中央、國務院：《關于統一規劃體系更好發揮國家發展規劃戰略導向作用的意見》（中發〔2018〕44號，2018年9月20日）。那么，在未來國土空間規劃法的制定過程中，應按照“經濟社會發展型規劃/空間管制型規劃”的標準對各種規劃進行分類。

這種分類的意義在于：其一，可以更新空間管制型規劃的編制理念。只要能把經濟社會發展型規劃與空間管制型規劃區分開來，作為空間管制型規劃的土地利用總體規劃自然應當按照“負面清單式的空間管制”編制理念進行更新。由此，空間管制型規劃的功能也就彰顯了出來，即其規劃目標應當確定為“建立土地和空間的開發和利用設定紅線和底線”，而不是積極全面地設定每一個地塊的用途。當然，這不是說具體地塊的用途完全由土地權利人根據自身的意愿和利益自由決定，而是說具體地塊的用途應當在作為經濟社會發展規劃的國民經濟發展規劃和產業規劃的指導下，由土地權利人具體確定，并在法定機關批準后施行。其二，也正是因為存在“經濟社會發展型規劃/空間管制型規劃”之間的差別，因此，這兩種規劃類型并不適合實行“規劃合一”改革，而只能分別編制統一的經濟社會發展規劃和統一的空間管制規劃，本次機構改革只將國家發改委“組織編制主體功能區規劃”的職責劃給自然資源部，而將“國民經濟和社會發展規劃以及其他產業規劃”的組織和編制職責依然保留給發改委，顯然也是考慮到了這一點。14《關于國務院機構改革方案的決定》（2018年3月17日第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過）。

三、土地用途管制實施路徑的改革與年度建設用地指標制度的完善

雖然空間規劃制度的改革對土地用途管制制度的改革與完善意義重大，但在土地用途管制的制度落實層面，僅僅完成這一項改革是遠遠不夠的。這是因為自1998年土地管理法實施以來，我國的土地用途管制制度還有一個異常重要的特點，即除了建立了土地利用總體規劃制度外，還建立了“土地利用年度計劃”制度，并要求各級人民政府“加強土地利用計劃管理，實行建設用地總量控制”。

“土地利用年度計劃”制度，是指中央有關部門（主要是指國土資源部與國家發改委），根據國民經濟和社會發展計劃、國家產業政策、土地利用總體規劃以及建設用地和土地利用的實際狀況，對計劃年度內新增建設用地量、土地整治補充耕地量和耕地保有量作出具體的測算之后，制定“全國土地利用年度計劃”，然后通過不同層級的政府層層分解，最終形成各省、市、縣和鄉鎮當年的建設用地指標。15參見1998年《土地管理法》第24條；《土地利用年度計劃管理辦法》第9、12條（1999年2月24日國土資源部第4次部務會議通過，2016年5月10日國土資源部第3次部務會議第三次修訂）。由于這一項制度要求縣級以上人民政府必須在擁有上級政府核準的年度建設用地指標時，才可以向建設用地申請單位發放建設許可，161998年《土地管理法》第52、53條。因此，在具體的土地開發項目建設過程中，開發者能否獲得建設用地進行開發建設，不僅取決于其建設申請是否符合土地利用總體規劃，還取決于本地政府是否擁有足夠的年度建設用地指標。由此帶來的結果是，在現行的土地用途管制制度中，土地利用總體規劃其實只能起到框架性的宏觀控制作用，“年度建設用地指標”制度才構成了土地用途管制的基礎和核心。

這種以“土地利用年度計劃”為核心的土地用途管制方式帶來了許多問題。首先，1998年《土地管理法》第24條規定：“土地利用年度計劃，根據國民經濟和社會發展計劃、國家產業政策、土地利用總體規劃以及建設用地和土地利用的實際狀況編制。”因此，年度建設用地指標在不同的省份和城市之間并不是平均分配的，而是要根據各地的經濟速度、規模和產業結構進行差異化處理。這種差異化處理方式有其合理性，但也會導致建設用地指標分配上的不均衡和土地資源開發利用方面的低效率。具體來說，政治級別較高或談判能力較強的地方政府，通常會分到更多的建設用地指標，但其該年度不一定需要這么多的建設用地。政治級別較低或談判能力較低的地方政府只能分配到較少的指標，但其卻可能因為招商引資工作需要很多建設用地指標。“指標給多了，沒有項目用不了地，造成土地閑置；給少了，有項目卻上不了馬，造成普遍性的違法用地。另外，計劃供地還常因地征不下來，或規劃變更，或冗長的審批程序，造成大量批而未供、供而未用的閑置地。”17參見鄭振源：《〈土地管理法〉需要大改不是小改》，載財新網：http://opinion.caixin.com/2017-07-03/101109321.html，2018年2月10日訪問。甚至有地方政府抱怨說：“由于規劃采取的是逐級分解落實控制指標的編制辦法，缺乏對各地區的經濟社會發展與用地需求的分析研究，導致指標下達與實際情況難以完全相符，同時上輪規劃對經濟社會快速發展的用地需求預計不足，相關規劃之間有效協調和銜接不夠，導致上輪規劃缺乏一定的操作性和前瞻性。上輪規劃實施方面，由于經濟社會發展大大超過了規劃預期，加大了規劃實施的難度，規劃調整與修改比較頻繁。”18參見蘇州市人民政府：《蘇州市土地利用總體規劃（2006—2020年）》（2016年11月8日公布），第14條。

其次，在現有的官員政績考核體系下，GDP雖然已不是唯一的指標，但依然極為重要。能夠拉動地方GDP和稅收增長的，主要是一些工礦倉儲以及基礎設施建設項目。在這種情況下，地方政府更傾向于將有限的年度建設用地指標配置到工業和基礎設施建設領域，其他經濟領域以及民生領域則只能分配到很少的建設用地指標。比如，在2011—2015年這五年間，全國工礦倉儲和基礎設施建設用地占國有建設用地總量的比例分別為42.42%、54.57%、54.18%、49.33%以及41.39%。而同一時期，住宅用地的數量從來沒有超過7%（見圖 1）。19具體數據來源為國土資源部2016年4月發布的《2015中國國土資源公報》，第6頁。另外，國土資源部2017年4月發布的《2016中國國土資源公報》第4頁顯示，2016年，全國國有建設用地供應結構為：基礎設施及其他用地為55.9%，工礦倉儲用地為23.3%，商服用地為6.7%，住宅用地為14.1%。由此導致的結果是，在土地資源的配置領域，過多的土地被配置用于工業和基礎設施，低效浪費使用甚至批而不用的現象大量存在，并讓中國經濟患上了過度地依賴固定資產投資的癥候。而在民生領域，住宅用地限量供應，抬高了住宅用地價格，進而導致房價不斷攀升，抑制了居民的消費意愿和創業能力。

圖1 全國國有建設用地供應結構變化情況（2011—2015年）

最后，要實現鄉村的振興，許多鄉村地區也需要開展現代工商業建設甚至“自主城市化”，這就需要大量的物流、倉儲、農產品加工、客棧、廠房以及基礎設施建設用地指標。然而，由于地方政府每年從上級政府獲得的建設用地指標有限，甚至不能滿足本地城市的需求，因此他們通常只能或只愿意將有限的建設用地指標用于城市主城區或特定開發區。農村一些地區不甘心受制于這種計劃管制制度，在政府的土地利用指標計劃之外開展現代工商業建設，但這類建設項目往往被認為是違法的，常常面臨被處罰甚至被拆除的風險。20以北京的鄭各莊為例，該村位于北京市昌平區，距天安門20公里，該村4332畝的土地上不但有北京郵電大學、中央戲劇學院等大專院校的新校區，而且還擁有國家4A級旅游項目溫都水城以及高級酒店、養老公寓，然而，這些建設都被認定是違法建筑，每年都要被有關政府部門罰款。截至2014年，該村已經交納了近8000萬元的罰款，但依然無法拿到合法的產權證明。相關詳細報道參見汪蘇、任波：《一個村莊的寓言》，載《新世紀》2014年第21期。令人吊詭的是，正是因為擔心這些土地利用項目可能會被政府處罰或拆除，農民只好抱著“逮不著就搞，逮著就搬”的心態，低效甚至無效地開發和利用土地，而這種低效和無效開發和利用土地的行為，又會成為“加強計劃指標管制”的理由。惡性循環由此展開。

對于上述問題，2019年修訂通過的新土地管理法并沒有給予回應，除了若干條文的編號進行了更改之外，1998年土地管理法所建立的上述制度和規劃并沒有實質性的變化，以年度建設用地指標為核心的土地用途管制制度依然得以保留和延續。顯然，這種修訂結果不盡如人意，也不利于國家治理體系和治理能力現代化的建設。對此，筆者認為，隨著全面深化改革的推進，在下一輪土地管理法修改時，應當著力在這一領域進行制度完善，完善的核心應當定位于“在落實空間管制規劃多規合一的基礎上建立真正的基于空間管制規劃的用途管制”制度。所謂“基于空間管制規劃的用途管制”，是指土地用途不再依靠建設用地指標來進行管制，而是要建立以功能分區為基礎的土地利用總體規劃和分區規劃。這種規劃在內容上應當對公共設施（交通、綠地、公園等）用地和公共服務（政府辦公、教育、醫療、公租房等）用地作出明確規定，但對公共設施和公共服務之外的用地需求，主要是基于環境、生態等公共利益的要求進行負面清單控制并科學設定容積率，而不規定其具體的用途。具體地塊的土地用途則由社會和市場主體，根據國家經濟和社會發展規劃、各種產業規劃等經濟社會發展性規劃的指引來具體決定。換句話說，具體的用地單位和個人只要不違反空間管制規劃所設定的標準，就可以獲得土地開發和利用許可，并不需要必須擁有年度建設用地指標或其他額外條件。

如果采用了這種制度，那么地方政府和具體的土地利用人會不會盲目大干快上，搞工業化、城市化大躍進？這種風險是存在的，但并非不能解決。

首先，中央政府的自然資源管理部門以及土地督察部門可以嚴格監督土地利用規劃或國土空間規劃的執行情況，嚴禁地方政府以及土地開發者突破規劃搞建設；其次，中央有關部門和地方人大可以通過財政、金融、環境影響評價、稅收以及產業政策等工具來約束不合理的土地開發行為，而且還可以依照“集約節約利用土地”的原則和具體制度對政府進行問責，以防某一屆政府濫用土地開發管理權；最后，如果某個地區把規劃允許開發的土地都用完了，那么，除非通過土地開發權交易購買到其他區域的土地開發權，或者土地利用規劃被依法修改，否則本地區就不得再新增建設用地。

當然，如果在全國廢除“土地利用年度計劃”制度，社會和管理風險比較大，也可以選取某些特定的地區，暫停實施土地管理法中的“土地利用年度計劃”條款，然后就用途管制制度改革依法進行試點和探索。此外，也可以改革土地管理法第24條中最為僵化的部分，比如將“以1年為一周期的年度建設用地指標計劃”改為“以3年或5年為一周期的建設用地指標”，21事實上，自2016年起，原國土資源部在編制年度全國土地利用計劃時，就開始實行“3年滾動編制”的做法。這種做法降低了年度建設用地指標制度的僵化，給予了地方在空間管制領域更多的自主權和自由決定權，因此是符合土地用途管制制度發展方向的，值得肯定和支持。不過，該部在《關于下達〈2016年全國土地利用計劃〉的通知》中依然規定3年滾動編制的全國土地利用計劃要“分年度下達”。這種“分年度下達”規則如果可以改為“3年編制土地利用計劃，一次性下達”規則，那顯然更有利于更進一步發揮地方的主動性和積極性，也更有利于土地用途管制制度的現代化。當然，如果建立了“3年編制，一次性下達”規則，那就一方面需要中央政府盡快建立全國聯網的建設用地出讓信息實時數據監控系統，另一方面，根據實時數據的監控結果，來及時調整金融、財政、稅收等政策，來約束地方政府不合理的開發行為。從而使地方政府和民眾可以3—5年而不是1年為周期來更加靈活地統籌開發和利用土地資源。

四、耕地保護管制制度與建設用地準用權的轉移

1998年土地管理法之所以要引進土地用途管制制度，最為主要的目的之一就是保護耕地。然而，從過去二十多年的實踐情況來看，“保護耕地”目標并沒有得到很好地落實。具體來說，主要表現在以下兩個方面：其一，全國土地利用總體規劃所確定的耕地保護目標屢屢被突破。比如，1996年制定的《1997—2010年全國土地利用總體規劃綱要》提出：“到2000年，耕地總面積（應）保持在12,933萬公頃（19.40億畝）以上；2010年，耕地總面積保持在12,801萬公頃（19.20億畝）以上。”然而，在2002年全國耕地保有量就只剩下18.9億畝，2006年又減少到了18.27億畝。為此，《1997—2010年全國土地利用總體規劃綱要》不得不提前廢止。22相關數據來源參見《不斷開拓的事業——我國耕地保護60年歷程回顧》，載中央人民政府網：http://www.gov.cn/gzdt/2009-09/30/content_1430754.htm，2019年4月10日訪問；《實現節約集約用地 18億畝耕地“紅線”牽動了誰》，載中央人民政府網：http://www.gov.cn/jrzg/2007-07/07/content_676212.htm，2019年4月10日訪問。還可以參見鄭振源：《土地利用總體規劃的改革》，載《中國土地科學》2004年第4期。雖然第二次全國土地調查顯示，截至2009年年底，我國耕地面積為13,538.5萬公頃（20.3億畝），比1996年完成的第一次土地調查的數據多出1358.7萬公頃（2億畝），但就像《關于第二次全國土地調查主要數據成果的公報》所指出的那樣，“之所以會多出20,380萬畝耕地，主要是由于調查標準、技術方法的改進和農村稅費政策調整等因素影響”造成的，并不表明現行土地用途管制制度之下的耕地保護工作取得了重大成就。參見國土資源部、國家統計局：《關于第二次全國土地調查主要數據成果的公報》，2013年12月20日。另外，國土資源部2017年4月發布的《2016中國國土資源公報》顯示，截至2015年年末，全國耕地總量為13,499.87萬公頃（20.25億畝）。其二，突破年度建設用地指標的大規模違法占用耕地現象，不斷出現。僅2012—2016年五年間，全國每年的違法用地數量都保持在6萬件以上，涉及占用耕地面積最低年份2016年為13.1萬畝（8775公頃），涉及占用耕地面積最高年份2014年為20.1萬畝（13,378公頃）（見表1）。

為了進一步保護耕地并確保國家的糧食安全，2017年中央“一號文件”除了要求加快落實承包地“三權分置”改革之外，在土地用途管制領域提出了“全面落實永久基本農田特殊保護政策措施”“以主體功能區規劃和優勢農產品布局規劃為依托，科學合理劃定稻谷、小麥、玉米糧食生產功能區和大豆、棉花、油菜籽、糖料蔗、天然橡膠等重要農產品生產保護區”等改革目標，24中共中央、國務院：《關于深入推進農業供給側結構性改革 加快培育農業農村發展新動能的若干意見》（2016年12月31日）。隨后，國土資源部和農業部將《全國土地利用總體規劃綱要（2006—2020年）調整方案》確定的全國15.46億畝基本農田保護目標，落實到了具體的圖斑地塊，并實現了上圖入庫、落地到戶。25周懷龍：《國土資源部農業部：全面劃定永久基本農田實行特殊保護》，載《中國國土資源報》2016年8月10日；國土資源部、農業部：《關于全面劃定永久基本農田實行特殊保護的通知》（國土資規〔2016〕10號，2017年3月2日發布）。而且為了確保這些政策和實踐工作可以獲得法律層面的保障，2019年新土地管理法還專門將“基本農田”制度發展成為“永久基本農田”制度。

表1 全國違法用地查處情況（2012—2016年）23數據來源為國土資源部：《2016中國國土資源公報》（2017年4月），第15頁。

對于“永久基本農田”制度的建立，筆者認為，人們應該給予理解、贊同和支持，因為作為土地用途管制的重要組成部分，通過空間管制規劃來劃定永久基本農田對于確保國家的糧食安全是極為重要的。不過，與此同時，也應當看到，永久基本農田的劃定意味著國家為了公共利益的需要（這里主要表現為“糧食安全”）永久性地剝奪這些土地的開發權（我國法規范中的“建設用地使用權”），并借此限制了這些土地的所有權人以及土地承包經營權人乃至本地經濟的發展機會。如果從民法角度來看，這相當于給永久基本農田的權利人設定了一項公共地役權。而如果從行政法的角度來看，永久基本農田的劃定實際上讓這些土地的權利人為了公共利益而做出了“特別犧牲”，因此構成了一項管制性征收。

不過，無論是從公共地役權的角度，還是從管制性征收的角度，要求國家基于這項管制性征收對15.46億畝基本農田的建設用地使用權進行補償，既不現實，也沒有必要。我們完全可以借鑒美國的土地開發權轉移制度（the Transfer of Development Rights），26美國土地開發權轉移制度的詳細介紹可以參見程雪陽：《土地發展權與土地增值收益的合理分配》，載《法學研究》2014年第5期。允許永久基本農田的土地承包經營權人通過市場交易的方式將其建設用地使用權轉移出去，從而實現城鄉一體化發展。在這個方面，重慶所做的“地票交易”制度就是很好的探索。所謂“地票交易”，根據重慶的實踐，主要具有以下幾個方面特征：（1）通過復墾獲得地票。閑置的農民宅基地及其附屬設施用地、鄉鎮企業用地、農村公益公共設施用地等農村建設用地復墾為耕地后，可以獲得相應的建設用地指標。（2）只能在本市范圍內進行交易。即重慶市范圍內具有獨立民事能力的自然人、法人或其他組織才可以到重慶農村土地交易所參與地票競買。（3）只能在本市范圍內落地。即競得地票的持票人可在重慶市范圍內，選擇符合規劃要求的待開發土地，憑票申請辦理農用地轉用手續，并按招拍掛有關規定取得國有建設用地使用權。27黃奇帆：《地票交易的理論與實踐——重慶城鄉建設用地增減掛鉤制度 創新的探索與研究》，載《中國改革》2017年第5期。

永久基本農田建設用地使用權的轉移與重慶“地票交易”的相同之處在于，其都是關于建設用地使用權轉移的交易，不同之處在于：（1）永久基本農田的土地承包經營權人無須進行復墾，就可以直接到建設用地使用權交易平臺上進行建設用地使用權指標競拍。（2）該類建設用地使用權交易可以在全國層面進行。即國家自然資源監管部門建立全國性的永久基本農田建設用地使用權交易平臺和交易市場。全國范圍內的土地開發者都可以在這個平臺上參與永久基本農田建設用地使用權競買，而且在符合規劃的前提下，競得人可以到全國任何一個區域憑借該項權利辦理容積率變更手續，從而增加其建設面積。之所以做如此要求，一方面，就像全國性的“碳排放交易”一樣，“15.46億畝基本農田的保護目標”是以全國為統一單位的，而不是以某個省或者市為單位的；另一方面，只有以全國為統一單位進行交易，才能真正發現和形成該項建設用地使用權的市場價格，從而更好地保護和實現那些被劃定為基本農田的土地權利人的權利。（3）永久基本農田建設用地使用權的交易對象在法規范上應當表達為“建設用地準用權”而不是“建設用地使用權”，因為永久基本農田的權利人雖然擁有土地的開發權，但是其畢竟不能在自己的土地上來直接行使該項權利，而只能將其轉移到其他區域行使，因此不能使用現有法體系中的“建設用地使用權”來表達這項權利，并借此進行登記和交易。28從這個角度來看，我國土地權利體系在未來完善的過程中，確實有必要引入英美法上的“土地開發權”（land development right）這個術語，借此，我們可以在建設用地領域建立一個二階的土地權利體系，即土地開發權=建設用地使用權+建設用地準用權。如果“土地開發權”與我國的土地權利體系難以銜接的話，那么也可以借鑒德國法上的“權利上的用益權”類型來豐富和發展我國的用益物權類型和制度。德國法關于“權利上的用益權”的規定可以參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》，申衛星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第725—729頁。

另外，在建立永久基本農田建設用地準用權制度的過程中，還應注意以下幾個問題：首先，這項權利應當屬于土地承包經營權人，但是其收益應當在集體土地所有權人和土地承包經營權人之間進行分享。之所以做這樣的考慮，一方面是因為幾乎所有的永久基本農田上都建立了土地承包經營權，且十九大報告已經明確提出“二輪土地承包經營權到期后，該項權利再延長30年”。因此土地承包經營權已經成為一項穩定的財產權。但另一方面，土地承包經營權畢竟不是土地所有權。承包地的所有權人是集體經濟組織，因此在“永久基本農田建設用地準用權”的交易過程中，不能忽略集體土地所有權人應有的地位、功能和意義及其對這項權利收益的分享權。鑒于此，筆者認為，可以設計如下一種利益分享機制，即永久基本農田的土地承包經營權人在與合同相對人達成轉讓建設用地準用權合意之后，應當將轉讓合同提交集體土地所有權人批準，并在明確建設用地準用權轉讓收益分配比例（比如5∶5/4∶6）之后，轉讓合同方能生效。如此一來，就可以確保土地承包經營權人及其所有權人可以共享永久基本農田建設用地準用權轉讓所得的收益。

其次，競得永久基本農田建設用地準用權的權利人，只能將這項權利用于增加建筑物的容積率，而不能將其用于農用地的轉用。這其中的原因，一方面在于在年度建設用地指標制度如果廢棄之后，永久基本農田以外的農用地是否可以轉為建設用地，完全取決于其是否符合空間管制規劃體系，而并不取決于地方政府是否擁有足夠的建設用地指標；另一方面，作為人類理性建構的一項制度，空間管制規劃體系對建筑物的高度、密度以及由此形成的容積率必然是一個關于“容積率范圍”的規定，而不可能是一個絕對值（比如，聯排別墅的容積率通常為0.4—0.7，高層建筑的容積率則為1.8—4.5）。因此地方政府在執行空間管制規劃時，應當原則上依照土地的容積率下限頒發行政許可，但對于那些競得永久性基本農田建設用地準用權的開發者，地方政府應當根據其購買的建設用地準用權數量為其增加相應的容積率。29如果人們對這一制度設計的原理不是很理解的話，那么可以將其與碳排放交易進行對比，因為這兩種交易的原理基本是相同的。在碳排放交易的過程中，有一種交易類型就是環保技術革新之后，企業將自己用不完的碳排放量放到市場上進行交易，其他企業在購得這種排放量之后，就可以合法地增加其碳排放量。當然，這兩種交易也有不同之處，比如，“碳排放交易”是基于一個國家或地區碳排放的總量而設計的交易制度，而“建設用地準用權”的交易，不是基于總量控制，而是基于空間管制規劃所考慮的建筑物高度、密度、環境和公共設施承載度、歷史文化保護等因素所設定的控制。當然，這樣的制度建構也意味著，在土地制度全面深化改革的過程中，除了需要建立城鄉統一的建設用地使用權市場之外，還需要建立全國性的城鄉統一的建設用地準用權交易市場，前一個市場主要處理的是在哪個具體的地塊進行開發和建設的問題，后一個市場主要處理的是，開發和建設地塊確定之后，在規劃允許的范圍內，如何增加建設容積率的問題。

最后，從目前的實踐情況來看，由于全國的永久性基本農田已經基本劃定，而且隨著信息化和網絡化的發展，在全國層面建立統一的建設用地使用權交易平臺和交易市場在技術層面也已經不存在障礙，30比如，我國的全國碳交易市場已經于2017年12月19日正式啟動，中國碳排放交易網也已經正式開始運行，這表明建立全國性的建設用地使用權產權交易市場在技術層面也是可行的。參見《全國碳交易市場將于12月19日啟動 百億碳資產管理市場將啟動》，載中國碳排放交易網：http://www.tanpaifang.com/tanjiaoyi/2017/1215/61068.html，2019年9月4日訪問。因此在全國層面建立統一的建設用地準用權交易平臺和交易市場的時機和條件都已經成熟。不過需要注意的是，一旦永久性基本農田的建設用地使用權交易平臺和交易市場建立之后，重慶的“地票交易”等地方性建設用地準用權交易市場就沒有單獨存在的必要了，閑置的宅基地等農村建設用地復墾為耕地之后，也應當納入到永久性基本農田建設用地準用權的交易平臺和交易市場進行全國范圍內的統一交易。

遺憾的是，新《土地管理法》雖然建立了“永久基本農田保護”，但并沒有注意到這一制度對被劃定為永久性基本農田的權利人所帶來的損害，因此也沒有對這些土地權利人的權利設定補償或建設用地準用權的轉移機制。當然，新《土地管理法》也不反對國家來建立相應的制度，因此建議國務院在修訂《土地管理法實施條例》過程中，增加 “永久基本農田的土地承包經營權人可以依法轉讓其建設用地準用權。國家建立統一的建設用地準用權市場”或類似的規定，并為建設用地準用權的交易和轉移制定具體的規則。