中國行政復議制度的發展與面臨的問題

應松年

中國政法大學終身教授、中國法學會行政法學研究會名譽會長

雖然我們對行政復議制度在解決行政爭議、建立和諧社會、保護公民權益、促進行政機關依法行政方面寄予厚望，希望其成為解決行政糾紛的主渠道，并且近幾年，復議的行政案件在數量上有很大增長，與訴訟的比重有一定提高，但顯然還要付出很多努力，期望在這次行政復議法修改中能充分總結我國幾十年行政復議的經驗，使復議制度在我國建立和諧社會、保護公民權益、助力法治政府建設方面發揮更好的作用。

一、行政復議制度的歷史發展

（一）行政復議的內涵

行政復議，是我國行政機關解決行政爭議的法律制度的專用名稱。各國也有類似制度，但名稱不同。

在我國，行政復議是指公民、法人或其他組織認為行政機關的行政行為侵犯其合法權益，依法向有行政復議權的行政機關申請復議，行政機關受理行政復議申請，作出行政復議決定。申請人是公民、法人或其他組織；被申請人是作出行政行為，被公民、法人或其他組織認為侵犯其合法權益的行政機關；行政復議的標的是引發爭議的行政行為。

從上述行政復議的內涵可以看出，行政復議制度具有雙重性質：一是行政性，行政復議是由上級行政機關對下級行政機關行政行為的審查，是一種監督制度，屬于行政機關的自我糾錯；二是準司法性，行政復議是行政復議機關對申請人和被申請機關之間的糾紛居中作出裁決、解決行政爭議的制度，這與一般的監督不同，是一種三方關系。居中裁決，必須遵循裁決的規則，但它是行政機關居中裁決，裁決者不是司法機關，因此稱為準司法性。行政復議的作用是多方面的，它通過解決行政爭議，保護公民權益，監督下級行政機關依法行政，且在行政系統中進行自我糾錯。

（二）行政復議與行政訴訟

行政復議制度的發展，由來已久。近代以來，國家的三項權力，即立法、行政、司法，都有各自的領域、內容和特點，糾紛和爭議理應統歸法院解決，但行政復議仍在各國迅速發展起來，原因何在？一般認為，近代以來，由于政府干預社會經濟活動大大增加，因而行政機關與公民、法人的糾紛也大量增加，全部由法院承擔，難負其重，因此行政復議制度迅速發展起來。同時，行政機關解決爭議，還有許多法院所沒有的優勢。其實還有一個重要原因，這就是行政機關自己愿意做行政爭議的解決者。例如英國，建立行政裁判制度，行政裁判所達兩千個。后來因議會干預，發布弗蘭克斯委員會與調查法，建立行政裁判所委員會，才被納入整體軌道。美國更簡單，直接規定行政成熟原則，復議前置，必須經過行政法法官的裁決，才有可能提起訴訟。為什么這些國家的行政機關喜歡復議，因為行政復議可以讓上級行政機關了解和掌握下級行政機關存在的問題，及時糾正，也能進一步促進與公民、法人的關系，英國行政裁判所每年處理一百萬件以上的案件，起訴的僅五千件。美國行政法官對90%以上的案件都用和解解決，有利于社會的安定。

對于行政復議與行政訴訟的關系，一般的規則是，復議在前，訴訟在后，對復議決定不服的可以再起訴到法院，實現司法最終解決原則。

行政復議與行政訴訟比較，對公民來說，行政復議具有一些優勢：行政復議的受理范圍比較廣，除裁量行為的合法性外，也裁量行為的合理性問題，甚至某些行政系統內部的問題，也可以受理；行政機關內部專業性人才多，因而專業性問題也易于解決；此外，行政復議大部分采用行政性的程序，且一般都不收費，因而簡便而廉價。這些都是行政復議吸引公民、法人的地方，從而使行政復議成為解決行政爭議的主渠道。

對行政復議裁決不服的，可以提起訴訟。在世界上其他國家，原、被告一般都是原爭議雙方，因為復議是行政機關居中裁決，帶有司法性，所以復議機關不當被告，而在中國，復議機關可以作為被告，這是中國才有的做法。

（三）世界主要國家行政復議的歷史發展

行政復議早就在各國的某些領域存在，但規模和影響不大，沒有引起關注。近代以來，政府對社會經濟以至公民生活，其干預和管理強度大大增加，可以說無所不管，導致行政矛盾和糾紛大量增加。由行政機關自己設置機構和人員，自己解決這些糾紛矛盾就迅速發展起來。

英國采用的是行政裁判所制度，各行各業建立眾多行政裁判所解決行政爭議和相關的民事爭議，每年處理一百萬起案件，裁判后不服向法院提起訴訟的，僅五千件，可見還是很有成效的。后來有人提出意見，英國議會成立弗蘭克斯委員會進行調查，結論是裁判所是必需的、可行的，但必須遵循公開、公平、無偏私三原則，并成立行政裁判所委員會，作為指導和監督裁判工作的經常性機構。英國的行政裁判所制度有些類似于行政復議制度。

美國的制度有其自己的特點和發展史，“二戰”后，美國制定了行政程序法，在各部門建立了聽證審查官制度，用以解決本部門的行政爭議和有關民事爭議。后來有人提出，自己當自己法官，違背公正原則。由此，美國進行改革，把所有在各部門的聽證審查官的獎懲任免全部收歸各州人事部門統一管理，并改名為行政法官，以示其也是法官，使公正性大大提升。但還有人提出行政法官的辦公機構仍在部門內，公正性會受到影響，于是許多州又將行政法官辦公室獨立出來。美國90%的行政爭議和與行政相關的民事糾紛都由行政法官辦公室解決，成效顯著。

東亞地區的行政復議制度，以日本對中國的影響最大。日本行政復議制度大致經歷了三個階段，早期是明治時期，稱為訴愿法，明治憲法下的訴愿，“比起救濟制度，更傾向于將訴愿定位為行政監督制度”。1962年修改為《行政不服審查法》，“行政上的不服審查，是指對行政廳處分以及其他公權力糾紛行為不服的國民，向行政機關提出不服申訴，通過行政機關的裁斷來救濟自己權利、利益的程序。不服申訴由行政機關裁斷，這一點區別于行政訴訟法。”“由于行政機關裁斷屬于行政的‘自我統制’缺乏‘第三人性’，因此也常常被指出在判斷和審理的公正性上存在著問題。”1參見［日］市橋克哉等：《日本現行行政法》，田林等譯，法律出版社2017年版，第249頁。2014年，對《行政不服審查法》進行了修訂，其第一章第一款明確：“通過規定國民能經簡單迅速且公正的程序廣泛地對行政廳提出不服申訴的制度的目的在于，在實施國民權利利益救濟的同時，確保行政的適當運行。”新加入了反映修訂討論意見中的公正。同時也明確行政不服審查制度的特點是簡單、迅速且公正，讓國民廣泛地提出申訴。其目的一是對國民權利利益的救濟，二是確保行政的適當運行。

為此，在具體制度設計上，審理主體中建立了審理員制度，在審查請求中建立了審理員制度和行政不服審查制度，在再審查請求程序中建立審理員制度，總的目標，就是在審理中引入一些外在的機構、人員和程序，使之向公正邁進。

可以看出，世界各國行政復議制度的發展，有一個共同的特點：解決行政爭議的過程中，充分利用行政復議的優點，但都力爭達到公正的要求，由此使行政復議成為解決行政爭議的主渠道。

法國應該說有其特殊性，明確司法不得干預行政，包括一切行政爭議的解決。法國建立了國家參事院，后改為行政法院，專門審理行政案件，行政法院自成體系，終局裁判，與普通法院無關。法國行政法院通過嚴格的程序，實現了公正的目標，在人民中有很高威望。

二、我國行政復議的發展

1949年的《共同綱領》、1954年憲法和1982年憲法，都有對國家機關及其工作人員的違法失職行為，公民可以向有關國家機關進行申訴、控告的規定。新中國成立初期，我國就在一些領域建立了行政復議制度，稱為復查、復議、復核、復審、申訴等。1950年《財政部設置財政檢查機構辦法的規定》規定：“被檢查的部門，對檢查機構之措施，認為不當時，得具備理由，向其上級檢查機構，申請復議處理。”同年，政務院通過《稅務復議委員會組織通則》，規定了復議委員會的性質任務以及受案范圍。同期，政務院還通過了《印花稅暫行條例》，規定“被處罰人不服稅務機關之處罰，得于5日內提請復議，或向上一級稅務機關申訴”。1951年政務院公布《暫行海關法》規定：“稅則的解釋，貨物在稅則上的歸納和完稅價格的審定，其權限屬于海關，受（發）貨人或其代理人有異議時，得自海關填發稅款繳納證的次日起十四天內，以書面向海關提出申訴。”“海關接到申訴后，應在海關總署規定的期限內，將該案重新審核，并得變更原決定，如維持原決定時，應加具體意見轉發海關總署，受（發）貨人或其代理人對變更的決定仍不服時，應于接到變更決定通知之日起七日內，提出再訴，由海關轉報海關總署審理，海關總署的決定為最后決定。”此后，國營企業管理，農村糧食統購統銷及農業稅管理，圍繞衛生檢疫等方面都有行政復議的規定，但此后，20世紀60年代至70年代中后期，行政復議制度停滯不前直至不再存在。

1978年十一屆三中全會后，實行改革開放，恢復民主法制，明確提出要“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”，法律制度方面，刑法、刑訴法、民法、民訴法也紛紛出臺，其中對行政復議制度影響最大的是1982年《民事訴訟法（試行）》，其第3條第2款規定：“法律規定由人民法院審理的行政案件，適用本法院。”這就為作為“民告官”的行政訴訟的發展開了一個窗口。這以后，各地法院開始受理行政案件，規定可以提起行政訴訟的法律、行政法規迅速增加，達上百件。在這些法律、行政法規中，同時也都有行政復議的規定，之前由復議機關自行最終解決的途徑不再適用。按照司法最終解決的原則，由行政機關解決的行政爭議可以提起訴訟，司法最終裁決。在此期間出現了幾種復議與訴訟銜接的形式：一是必須先復議，后訴訟，稱為復議前置；二是自由選擇，可以先復議再訴訟，也可以不經復議直接訴訟；還有一種復議終局，不得再起訴，這種規定極少，都是在某些特殊情況下。這幾種形式，后來在制定行政訴訟法時都得到了承認。

1986年開始討論行政訴訟法的制定，由于行政復議與行政訴訟緊密聯系，因此許多行政復議問題也一并討論，這為1990年《行政復議條例》的頒布奠定了基礎。

1.關于行政復議監督的內容

當時大家都認為行政復議是公民對行政機關的行政行為不服，向其上級提出重新審查的要求，因而是行政機關內部上級行政機關對下級行政機關的一種監督，監督下級行政機關是否依法行政，保護公民權益。其實，當時行政訴訟法的立法宗旨也寫明是保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使職權，行政訴訟是司法機關對行政機關的一種監督。這二者在性質上有共性和區別，都是對行政機關行使職權的監督，但一個是行政內部的監督，另一個是司法監督，因而在內容上也有區別。司法監督主要是對行政機關的行政行為合法性的審查，不能對行政機關按裁量權行使職權時是否合理進行審查，只有在一種特殊情況下，即在行政處罰嚴重不合理、顯失公正時，方可審查。但行政復議的監督，不僅監督是否合法，也監督行使裁量權時是否合理，因而，《行政復議條例》規定：“為了維護和監督行政機關依法行使職權，防止和糾正違法或者不當的具體行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益……”，“復議機關依法對具體行政行為是否合法和適當進行審查。”

2.關于復議機關當被告

當時把行政復議的決定看成是行政機關的行政行為，因此，當事人對行政復議決定不服提起訴訟時，復議機關是被告。1990年實施的《行政訴訟法》第25條規定：“經復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。”把復議機關當被告的問題，按復議內容拆分為兩種情況。當時，參加討論的同志一般都認為，當事人對復議決定不服再提起訴訟的，無論是改變的復議決定還是維持的復議決定，復議機關都應該是被告，因為都是復議機關的意思表示。但法院的同志提出，復議有兩種情況，一種是復議前置，必須先復議，然后提起訴訟；另一種是自由選擇。在當時的復議申請中，公安機關的具體行政行為引起復議是各類復議中數量最多的，且都是復議前置，這樣，全市各區的公安行政案件，申請復議時必須都到市公安局，對市公安局復議決定不服的，都到局所在地的法院提起訴訟。在當時的情況下，市公安局所在地的法院，行政訴訟相當多，其他法院的相對較少，各法院之間的行政案件無法平衡，這不利于行政訴訟的發展，因而他們提出，可否一分為二，復議決定改變的，復議機關是被告，復議決定維持的，原機關當被告，使之平衡。也有同志認為不應分開，復議機關如不想當被告，就都會給予維持，成了維持會，但最后還是通過拆分為二，維持的由原機關當被告，改變的由復議機關當被告，這一決定后來影響很大。

3．關于行政復議的申請

對于復議的申請，當時提出了諸多考慮因素。當時多數同志的意見認為應該向作出該行為的上級部門申請，因為復議常涉及許多專業性因素，特別是裁量案件。但是，也有人提出，在基層還要考慮方便群眾的因素，因為基層城市有時可能離上級政府比較遠，應該在縣城內申請復議比較方便。最后大家同意，申請復議由當事人選擇，可以去上級主管部門申請復議，也可以去本級人民政府申請。

但如果是國務院各部門做出的行為，向何處申請復議？如果向國務院申請，當事人不服復議決定，向法院提起訴訟，誰當被告，由國務院當被告？這在中國是不可能的，經過反復討論，國務院部門作出的行為，當事人不服，仍向各部門申請復議，不服再向法院起訴，以部門當被告。一定要向國務院申訴的，也是可以的，但國務院的裁決將是最終裁決，不能再起訴。這仍然堅持了當事人選擇原則。

國務院各部門和省、市、自治區政府屬于同一級別，因此，如不服省、市、自治區政府所作行為，也必須向省、市、自治區政府申請復議，也可以向國務院申請最終裁決。

4．機構和人員

作出復議決定的行政機關是復議機關，但具體處理復議事務的還需要有行政復議機構，當時一致意見是交復議機關內的法制部門，因為當時建立法制部門時就是為了處理行政機關的法律事務，復議也由法制部門處理，是很自然的事情。后來就在法制部門內設立了復議機構并配置了專門人員。

5．復議決定的依據

這是一個比較復雜的問題。當時討論行政訴訟的法律依據時，對規章能否作為依據，爭論激烈，最后決定的是以法律、法規為依據，參照規章，用了“參照”二字。但復議與訴訟不同，首先，復議范圍比訴訟廣，它不僅審查合法性問題，還要審查合理性問題，許多行政裁量行為的依據，常常是規章以下的規范性文件所規定的，它們都是基層行政機關作出行政行為時的依據；其次，復議是上級行政機關對下級行政機關行政行為的監督，上級行政機關發布的規范性文件當然也為下級行政機關所必須遵循，因此，行政復議的法律依據，不僅是法律、法規與規章，還應包括上級行政機關依法制定和發布的具有普遍性約束力的決定、命令。但是，當公民對復議決定不服，訴至法院時，法院是否應當對復議案件適用的規章以下的規范性文件也作審查？同樣，公民對復議機關審查依據裁量權所作的復議的合理性決定不服時，提起訴訟，法院是否也應該對合理性問題作出審查，這兩點當時都沒有明確。

總之，在討論行政訴訟時，同時也討論了行政復議，為制定《行政復議條例》奠定了基礎。

三、我國行政復議的主要問題

我國規定行政復議制度的法律法規共三部，即《行政復議條例》《行政復議法》《行政復議法實施條例》。《行政復議法》是《行政復議條例》在法律層級上的提升，由條例到法內容大致相同。《行政復議法實施條例》是根據現實和復議制度的發展對《行政復議法》的很多規定作了發展和明確。行政復議制度建立以后，隨著實踐的發展，存在的問題也開始顯露。

1.行政復議是不是單純的上級行政機關監督下級行政機關的法律制度？顯然，它無法解釋行政復議申請人提起，上級行政機關對申請人和下級行政機關之間的糾紛作出裁決這樣一種與上下級之間的直接監督截然不同的法律制度的性質，行政復議是在解決下級行政機關與申請人之間的行政爭議中達成下級行政機關是否依法行政，并保護公民權益的目的，這涉及許多具體制度的設置，2007年實施的《行政復議法實施條例》明確了這一點（第1條：“為了進一步發揮行政復議制度在解決行政爭議、建設法治政府、構建社會主義和諧社會中的作用……”）。

2.復議與訴訟的銜接，這一問題涉及諸多方面，爭論不斷。按照司法最終裁決原則，對復議決定不服可以提起訴訟，這沒問題。但提起訴訟后，誰當被告？1990年的《行政訴訟法》第25條在2017年修訂《行政訴訟法》時改為第26條，規定：“經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。”這就是所謂“雙被告制度”，這一規定在實務和理論界引發了巨大爭論。行政復議是復議機關居中裁決行政爭議的帶有司法性質的行為，復議機關不可能當被告，這是世界通例。

3.《行政復議法》第7條規定了“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請：（一）國務院部門的規定；（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定；（三）鄉、鎮人民政府的規定。前款所列規定不含國務院部、委員會規章和地方人民政府規章。規章的審查依照法律、行政法規辦理。”

這是明確規定了對抽象行政行為的復議審查，但限于規章以下的規范性文件且只有對具體行政行為不服提出復議申請時，才能對該具體行為依據的規范性文件一并提出審查請求，一般稱為附帶審查，而不能單獨對規范性文件提出審查。因而這一對規范性文件審查的范圍是有嚴格限制的，但不管如何，這在受案范圍上也是一個重大突破。

總的來看，我國對法律、法規、規章，有立法法加以規范，但缺乏對規范性文件的規定。

4.關于管轄。行政復議的管轄，開始時以各部門的上級業務主管部門為主，當時主要是從專業性上考慮，行政復議法改為由申請人自由選擇，也可向同級政府申請，再后來有些地方開始變化，變成把復議集中到本級政府管轄，這一改變是有必要的，“首先，一級政府內設工作部門，是由該級政府設置和授權，代表政府管理某一部門業務的，其作出的行為是否合法合理，是否侵犯了申請人的合法權益，理應由所屬政府作出復議決定，屬于一級政府的監督權和政績。其次，申請復議就在本地，方便老百姓。第三，在一級政府所設各部門中，有些復議案件多，有些少，甚至沒有，在設置復議機構時，就很難確定設或不設。集中于市縣政府，就可以保證各部門，如有復議都可提起，且有專門機構，統一解決人員和經費問題，復議由各業務部門解決，就必然造成機構人員分散，復議人員嚴重不足。第四，2005年后，為促進公正，各地開始設立行政復議委員會。復議委員會要求委員中有半數以上為外聘專家，這在小一些的縣城，各部門都請，是難以做到的，而需要由市、縣統一建立復議機構，即使如此，有些小的縣城還相當困難。實踐證明，由地方各級政府集中建立復議機構，有利于推進復議制度的發展。”2參見應松年：《對〈行政復議法〉修改的意見》，載《行政法學研究》2019年第2期。

5.關于調解和解。1990年施行的行政訴訟法就規定：人民法院審理行政案件，不適用調解。行政復議條例一樣，也規定不得調解，但1999年的行政復議法對此未置可否，沒有對調解和解問題作出規定。到了2007年的《行政復議法實施條例》，大大前進了一步，對和解與調解分別作了規定。第40條規定：“公民、法人或者其他組織對行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權作出的具體行政行為不服申請行政復議，申請人與被申請人在行政復議決定作出前自愿達成和解的，應當向行政復議機構提交書面和解協議；和解內容不損害社會公共利益和他人合法權益的，行政復議機構應當準許。”第50條規定：“有下列情形之一的，行政復議機關可以按照自愿、合法的原則進行調解。（一）公民、法人或者其他組織對行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權作出的具體行政行為不服申請行政復議的；（二）當事人之間的行政賠償或者行政補償糾紛。”

《行政復議法實施條例》把和解、調解都列入復議制度，顯然是與復議的總目標相聯系的。復議是為了解決行政爭議，構建和諧社會，和解、調解就是不可或缺的手段。行政機關和公民、法人、其他組織發生爭議，公民一般都會希望在行政系統內解決，在中國人的傳統觀念里，如果把官司打到法院去，就意味著和行政機關撕破臉了，但是今后還要和行政機關發生關系，以和為上，最好都在行政系統內解決，而解決的方法更希望是和解、調解。而對行政機關來說，能通過和解、調解化解矛盾，維護社會穩定，也是各級政府都追求的目標。雖然和解、調解必須在自由裁量權范圍內，不得損害公共利益和他人合法權益，但這是不難做到的。行政自由裁量權的范圍是極其寬闊的，且行政機關具有諸多手段，來彌補可能給公民造成的損害。美國的行政法官制度，多數的行政爭議都通過行政法官解決，和平解決爭議，這對保護公民權益，促進行政機關自我糾錯是極有作用的，由此也大大減輕了法院的負擔。當然，司法最終裁決還是必須的，它是復議得以用和解、調解方式解決糾紛的保障，特別是依法公正解決矛盾的保障。在行政復議中注意發揮和解、調解的作用，也是今后行政復議制度發展的一個重要方向。

6.關于行政復議委員會。推進復議公正，是所有建立復議制度的國家都必須努力追求的目標，只有復議能做到公正，不但是實際上的公正，而且是看得見的公正，公民才能首先來申請復議，而不是直接提起訴訟，或者經復議后不再提起訴訟，從而使復議成為解決行政爭議的主渠道。

21世紀初，我國開始了建立行政復議委員會的探索，復議委員會由經遴選的專職行使復議權人員和專業人士、專家學者外部人員擔任，有些案件要提交行政復議委員會作出審議和決定，這就使一些復議案件有了非行政機關的外部人士參與，避免自己當自己的法官的不公正之嫌。經過幾年實踐，各地復議委員會的體制、機制不盡相同，尤其是外部人士如何參與，職責任務都不盡相同，需要總結后作出決定。

以上是我國行政復議制度發展中的一些重要問題。可以看出，雖然我們對行政復議制度在解決行政爭議、建立和諧社會、保護公民權益、促進行政機關依法行政方面寄予厚望，希望其成為解決行政糾紛的主渠道，并且近幾年，復議的行政案件在數量上有很大增長，與訴訟的比重有一定提高，但顯然還要付出很多努力，期望在這次行政復議法修改中能充分總結我國幾十年行政復議的經驗，使復議制度在我國建立和諧社會、保護公民權益、助力法治政府建設方面發揮更好的作用。