《土地管理法》修法與新一輪土地改革＊

陳小君

廣東外語外貿大學土地法制研究院、法學院教授

2019年8月26日經全國人大常委會通過的《中華人民共和國土地管理法（修正案）》，建立在三十多年來三輪重要修法法案的基礎上，是因應黨的十八屆三中全會后關于土地制度改革系列政策及其實踐訴求所為。強化市場要素在土地資源配置中的作用、平衡好公權力與私權利協調下的土地利益，是其重要價值目標。本輪修正案共35點修改，所涉內容主要是“三塊地”改革和耕地保護與“多規合一”的現實需求。新的土地管理法有其鮮明的時代特點，多處值得肯定和倡導，但在市場經濟迅速發展、國家對新土改寄予厚望的背景下，檢視該修法之上述內容，還有較大完善與發展空間。

土地乃天然而成，本不屬任何人或任何國家。但國家產生后，土地制度便成為國家發展戰略考量的核心內容，是國民經濟發展、人民財富增長的重要基礎，是領土主權國家獨立的標志，是戰爭的主要爭奪對象。對其管理抑或限制與自由的制度調節舉足輕重，其法律規范意義非凡。《中華人民共和國土地管理法（修正案）》已經2019年8月26日全國人大常委會審議通過，這是自2011年的部委送審稿以后到2013年以“改革”為主題的黨的十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》頒布以來，啟動新一輪土地改革后最重要的立法盛事之一。其有多處值得肯定與倡導，同時，回顧修法歷史，對照中國市場經濟發展現實、國家對新一輪土地改革要求和民法典編纂的期待，該法回顧還有較大完善之空間：改革未竟，且絕不止“一公里”。

一、《土地管理法》修法史與土地改革的聯動

作為中國改革開放后土地領域第一部綜合性法律，《土地管理法》隨著市場經濟的發育、發展和土地制度的革新，成為少有的修正頻繁的一部法律。

（一）興起的市場經濟是《土地管理法》三輪修法的直接動因

制定于1986年改革開放中期的《土地管理法》，雖不可避免地遺留著較濃郁的計劃經濟色彩，但“畢竟結束了長期以來土地管理無法可依的局面，實現了我國土地管理由多頭分散管理向集中統一管理的歷史性轉變”，其具有劃時代的價值。1陳小君：《我國〈土地管理法〉修訂：歷史、原則與制度——以該法第四次修訂中的土地權利制度為重點》，載《政治與法律》2012年第5期。兩年后的1988年該法第一次修改，直接呼應社會現實中諸如土地使用權有償轉讓、土地出租等突出問題，其修法內容是對憲法修正案相關條款的具體落實，昭示著中國土地改革向市場經濟進發。1998年第二次修法力度較大，謂之全面修訂，其順應市場經濟體制要求下的土地管理與利用方式的重大變革，較為全面地規定了土地用途管理制度，首次確立了切實保護耕地為基本國策，同時提高土地征用補償標準的規制與土地監查制度的建立等也是修法的指向，內容明顯豐富于前一次修法。2004年《土地管理法》作出第三次修改，緣由是彼時“圈地熱”異常呈現，由征地引發之社會沖突激增，同年8月，《憲法修正案》將《憲法》第10條第3款修訂為“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”，僅就此點，《土地管理法》即對個別條款作了“合憲性修訂”，從規范單一征用法則到確立征收與征用并用法則，科學規范了征地制度。此次修法幅度不大，然變革現行土地制度的信號強度不減，全面實行改革開放的勢頭不可小覷。

（二）新一輪土地制度改革是對《土地管理法》修法之挑戰與機遇2參見陳小君：《我國〈土地管理法〉修法的民法思考》，載《私法研究》2018年第1期。

2004年《土地管理法》第三次修正后近十四年來，屹立未動，對國內土地管控與利用起到了積極作用，法價值目標得以基本實現。但黨的十七大以來，特別是黨的十八屆三中全會以來，土地改革政策頻頻出臺，實踐需求日益凸顯，現實的改革舉動甚至有的已經走在法律規則之前，令世人矚目。當下，“嚴格土地管理、加強土地調控、推進土地節約集約利用，劃定永久基本農田、深化土地有償使用制度”則是黨中央、國務院在土地問題上做出的最重大戰略決策。3參見《關于推進土地節約集約利用的指導意見》國土資發〔2014〕119號。土地制度改革也順勢而為、乘勢而上：

1.自2005年至今出臺的14個中央一號文件，始終圍繞和針對“三農”問題，以及必然交織的土地制度，其直面的正是《土地管理法》實施中的新問題。

2.2015年2月全國人大常委會通過了《全國人大常委會擬授權國務院在33個試點縣（市、區）暫時調整實施土地管理法的相關規定》，暫時停止實施三個法律條文，即《土地管理法》第43條和第63條、《城市房地產管理法》第9條；4內容是：“關于集體建設用地使用權不得出讓等的規定，明確在符合規劃、用途管制和依法取得的前提下，允許存量農村集體經營性建設用地使用權出讓、租賃、入股，實行與國有建設用地使用權同等入市、同權同價?！睍簳r調整實施三個法律條文，即《土地管理法》第44條、第62條5內容是：“關于宅基地審批權限的規定，明確使用存量建設用地的，下放至鄉（鎮）人民政府審批，使用新增建設用地的，下放至縣級人民政府審批。”和第47條。6內容是：“關于征收集體土地補償的規定，明確綜合考慮土地用途和區位、經濟發展水平、人均收入等情況，合理確定土地征收補償標準，安排被征地農民住房、社會保障。加大就業培訓力度，符合條件的被征地農民全部納入養老、醫療等城鎮社會保障體系。有條件的地方可采取留地、留物業等多種方式，由農村集體經濟組織經營。”中國土地法制改革向縱深發展的集結號由此奏響，截至2018年年底，經過近四年實踐，33個試點的實驗性立法總結按照全國人大的安排部署擬于2019年年底收官，7第十三屆全國人大常委會第七次會議12月23—29日審議《關于再次延長授權國務院在北京市大興區等33個試點縣(市、區)行政區域暫時調整實施有關法律規定期限的決定（草案）》，將農村土地制度三項改革即農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地管理制度試點法律調整實施的期限再延長一年至2019年12月31日。顯示試點政策還要與土地管理立法修訂穩妥銜接。

3. 2016年11月中共中央、國務院發布《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》，其大量內容涉及對土地產權的保護，相關政策和制度更是凸顯《土地管理法》在實踐運行中的窘境。

4.自黨的十八屆三中全會的改革決定以來，中共中央關于農地“三權分置”和宅基地“三權分置”的相關政策共出臺計十余個。8參見陳小君：《“三權分置”與中國農地法制變革》，載《甘肅政法學院學報》2018年第1期；《土地經營權的性質及其法制實現路徑》，載《政治與法律》2018年第8期。黨的十九大鄉村振興戰略的提出，其提示《土地管理法》修法若干重要方面之指向愈加鮮明。

因此，研判十余年中國土地制度的運行現狀，針對土地管理領域面臨的嚴峻形勢與突出問題，黨的十八屆三中全會后土地制度改革的步伐不斷加速，與時俱進謀發展成為亟待修改滯后的《土地管理法》的主基調。

現行《土地管理法》的第四輪修法，啟動于2017年7月原國土資源部送審稿，經過2018年2月與5月兩次司法部征求意見稿到2018年12月全國人大常委會一審稿、2019年7月二審稿，直至2019年8月26日全國人大常委會通過《土地管理法（修正案）》。這個立法修正案在2019年7月二審稿增加8個條款、刪除4個條款、修改18個條款共涉及29個修正點的基礎上，作出增加9個條款、刪除4個條款、修改22個條款共涉及35個修正點（其中一個修正點涉及相關概念名稱統一）的決定，結束了本輪土地管理法修法活動，表明中國新一輪土地制度改革的階段性任務完成。

二、《土地管理法》修法的時代意義、基本原則與主要內容

（一）修法的時代意義和基本原則

1.黨的十九大報告明確提出新時代我國社會的主要矛盾是人民日益增長的美好生活需求與經濟社會發展不平衡、不充分之間的矛盾。為解決發展不平衡、不充分的事實，報告進而提出了區域協調、鄉村振興、生態文明建設等發展戰略。在此背景下，如何通過土地管理法制的完善、發揮土地資源在實現經濟社會充分發展中的作用，有必要結合我國新時代土地資源利用、土地市場發展、基礎農地關系調整、城鄉融合與發展戰略升級，深度把握新時代土地管理法存在的主要問題，確保土地管理在時代轉型和制度變遷中的科學性和現實針對性。對此國家自然資源部陸昊部長在《土地管理法修正案（草案）》的立法說明中強調，黨中央、國務院高度重視農村土地制度改革，本輪修法意義重大：一是要落實黨中央、國務院關于土地改革的決策部署；二是在認真總結農村土地制度改革試點成果基礎上形成立法修正案，以有效因應時代的需求與歷史任務。9參見2018年12月23日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議，自然資源部部長陸昊關于《〈中華人民共和國土地管理法〉〈中華人民共和國城市房地產管理法〉修正案（草案）》的說明。綜合觀之，在堅持土地公有制和市場經濟體制的新時代大前提下，配置好計劃與市場關系中的土地資源、平衡好公權力與私權利協調下的土地利益，是該法修訂的主要價值所在。

2.土地制度是國家的基礎性制度，事關經濟社會發展和國家長治久安，2018年12月全國人大常委會的《土地管理法修正案（草案）》的立法說明闡述了在修改過程中的立法基本原則有堅持正確方向、堅持問題導向、堅持制度創新、堅持穩妥推進等四個方面。10參見2018年12月23日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議，自然資源部部長陸昊關于《〈中華人民共和國土地管理法〉〈中華人民共和國城市房地產管理法〉修正案（草案）》的說明。

（二）《土地管理法（修正案）》的主要內容

《土地管理法（修正案）》共35個修改點，持續涉及或強化的內容主要針對“三塊地”改革和兩個現實需求：

1.關于土地征收。主要完善三方面：第一，首次對土地征收的公共利益進行明確界定，縮小土地征收范圍，且立法采列舉與概括的折中模式（修正案第14條、第16條）；第二，首次明確了土地征收補償的基本原則，完善了對被征地農民的合理、規范、多元保障機制（修正案第19條）；第三，改革或修正了征地程序，更加注重征收實踐對農民利益的維護（修正案第18條），其改革力度前所未有。

2.關于集體經營性建設用地入市。主要完善于兩個方面：一是明確入市的條件（修正案第6條、第23條、第25條的規劃安排）；二是規范了入市后的基本管理措施（修正案第24條）。條文并不多，但被認為是本次土地管理法修改的最大亮點和突破創新。

3.關于宅基地制度。制度完善體現在：一是健全宅基地權益保障方式，在原來一戶一宅的基礎上增加了戶有所居的規定（修正案第62條第2款）；二是明確允許宅基地有條件的自愿有償退出機制（修正案第62條第6款）；三是完善宅基地管理制度（修正案第26條、第29條、第62條）。

4.除“三塊地”改革方面的其他修改。突出完善兩個現實需求：一是強化耕地尤其是永久基本農田保護（修正案第8條至第13條、第15條）；二是為“多規合一”和建立國土空間規劃體系預留空間（修正案第4條、第5條）。

三、新《土地管理法》的進步與成功之處

（一）修法之主要特點

作為土地管理法修正案的參與者、見證者、追蹤者和觀察者，筆者認為該法呈現在客觀層面有兩個特點：

第一，試點改革跨入依法改革，從微小局部擴至全域鄉村，服從現實需求且重點突出。通過“三塊地”聯動改革實踐，將創新行為上升為法律；基本農田保護2.0版11修正案用“永久基本農田”取代了原“基本農田”的概念，被形象地稱為“中國基本農田保護2.0版”。并將通過擬編制統一、全新的國土空間規劃體系，形成生態紅線、永久基本農田、城市開發邊界三條控制線的整體管控框架。

第二，紙面上的法到實踐需求的法，有認知但也存在距離，表明改革還在路上 。正如全國人大常委會委員程立峰所言：“本次法律修改采取積極穩妥的態度，將看得準的問題、改革實踐證明可行的做法上升成為法律，對一些一時看不準、不成熟的做法，還繼續開展試點，特別是要加大土地制度綜合性改革措施力度，為改革于法有據提供更多的實踐經驗和立法基礎?！?2參見《土地管理法草案分組審議》，載搜狐網：https://m.k.sohu.com/d/387951384?channelId=1&page=1，2019年8月23日訪問。如是，修正案并非面面俱到，任務未竟，形式結束應即新序章發動，立法還需努力。

（二）修法之主要進步性

系統查看《土地管理法（修正案）》的35個修正點，其在立法技術與修法觀念上均體現了一定進步，主要表現為三方面：

1.修法者態度認真，立足現實癥結。立法者基于一定的問題導向和目標導向，修法中力圖反映當下中國改革的基本實際需求，有創新意識和解決現實難題的良好愿望。例如，順應了社會主義市場經濟發展的要求，刪除了與之不相吻合的條文，主要是原法第43條（同地不同權問題）、重申土地公有制規定、更加嚴格的耕地保護、反映“三塊地”改革中徹底破解建設用地入市規制障礙、要求改革宅基地制度的導向、征收條件程序的進一步優化和明確規制等。

2.對民事權利與管理權力相糾纏中的利益協調衡平有較深刻認知。在立法中堅守了行政法應有的品格。例如宅基地使用權的權利體系方面，在民法典分則物權法編二審稿關于宅基地使用權只字不改、依然對土地管理法保持依賴時，其并未給現行《物權法》第153條及其二審稿同樣條款留下“宅基地取得、行使和轉讓”的法條轉致空間，對相關協議、回購等私權關系均未提及。

3.體現一定法學專業精神，比較注重體系化，用語較為規范，吸收了學者們的一些重要意見。例如征收條件的設立，“為了公共利益”六個字的加入，“戶有所居”入法、宅基地退出機制、落實十八屆三中全會關于建設用地“同等入市、同權同價”的要求，特別是修正案第23條規定“土地利用年度計劃應當對本法第六十三條規定集體經營性建設用地作出合理安排”等，表現出增強立法的科學性和民主性的努力。

四、對《土地管理法》具體修改條文的檢視與建議

盡管此次《土地管理法（修正案）》取得了一些成績，但仍存在反思與完善的空間。本文從文義到立法目的解釋入手，分述為五個方面的主要意見與理由。

（一）關于征收制度革新中的主要問題

1.征收條件。新修正的《土地管理法》第45條是新增的關乎啟動征收的實質要件之重要條款。本條最可貴的在于增加了“為了公共利益的需要”這一征收目的，具有特別意義，其既是對所列舉的適用征收情形加以目的限定，也是與《憲法》《民法總則》等法律的科學合理銜接；其次，征收條件在形式上是采折中主義，即不純粹列舉，也不單獨概括，二者相加，亦稱例示法。但是，該法第45條第5項“在土地利用總體規劃確定的城鎮建設用地范圍內，經省級以上地方人民政府批準由縣級以上人民政府組織實施的成片開發建設需要用地的”的規定和本條最后一款關于成片開發對各類規劃與計劃的符合度與標準的規定殊值思考。因為，納入國民經濟和社會發展規劃、年度計劃、土地利用總體規劃、城鄉規劃和專項規劃的開發建設符合公共利益的需要，而部委設立成片開發建設的標準是否符合公共利益尚不明確。而這里唯一需要明確的恰恰是：無論規劃成片開發建設是否納入各類規劃和年度計劃，有無部委關于成片開發建設的標準，均須以這類建設是否屬于公共利益的范疇為判斷前提。有此前提，既不需要強調規劃性、計劃性，也不需要國家部委另設標準。而且，根據普適的法律常識，公共利益是可以解釋的。從目的認知，公共利益即公益，公益性對應商業性；從內涵看，公益具有公共性、非排他性和收益對象的不確定性；從外延觀察，最優選的立法方式是折中式，即不完全列舉，無須窮盡，允許立法開放，有概括兜底條款；從世界先進文明的立法例維度看，公共利益也是同樣如此可被界定。因此，該項屬于偽征收，不應與征收條件混為一談，應適時刪除。

其實，符合規劃計劃的非公共利益的成片開發建設并不是沒有出路，應通過設立與公益性質之征收平行的市場化土地儲備法律制度加以解決。經濟學家劉守英教授認為：征地制度上，要限制地方政府的權力，建議借鑒中國臺灣地區，兩種征地方式同時進行，即一種是劃定征地目錄以后，一般性征收就依據符合公益性用途原則;另一種是特殊征收，比如做園區大面積開發，保證農民土地所有權的價值實現。其指出，臺灣的區段征收，就采用了抵價地的方式，和原土地產權所有者共同開發。13參見《土地管理法修正案送審稿已上報國務院 專家建議宅改突破》，載財新網：http://m.china.caixin.com/zknews/2017-08-20/101132946.html?utm_source=Zaker&utm_medium=ZakerAPP&utm_campaign=Hezuo，2019年10月5日訪問。從民法學研究角度觀察分析，這就是土地利用的兩條國際性路徑——公益的歸入土地征收范疇，非公益的當屬土地儲備制度規范。14參見陳小君：《我國〈土地管理法〉修法的民法思考》，載《私法研究》2018年第1期。

但目前新法已準備實施的前提下對“成片開發建設”如何認識和操作？筆者認為，首先，對“成片開發建設”這樣的偽征收的認知要區別于征收制度?！俺善_發建設”雖已然作為征收集體土地的情形之一，但其受益主體具有特定性，具體情形下一定不是全整的公共利益范疇，可能部分非公益或者全部非公益，如果全部為公益便可直接適用第45條的前4項內容，無須再判斷，其被專家學者們質疑的正是含雜著非公益性質的土地權利的取得問題。其次，在當前土地制度改革背景下，應有可操作性考量，可以借鑒境外經驗，對征收決定公益目的的司法控制功能進行補強。即遵循“比例原則”：內含的各階段均以一定的事實審查作為基礎，為“成片開發”公益目的的司法審查提供方法論指導，其審查步驟依次包括征收目的本身的正當性、征收目的實現的有效性、征收目的實現的必要性、公益目的與私益損失之間合乎比例，其方法兼具“問題思考”與“體系思考”的特性，是促進國家權力結構平衡、調和公益與私利，達到實質正義的一種理性法則。15參見于鳳瑞：《“成片開發”征收決定公益目的的司法審查：比例原則的應用》，載《中國土地法制與鄉村振興戰略會議聯盟第四屆學術研討會論文集》。這一法則借鑒價值較高，當然對法官的要求也很高，應該嘗試，也借以避免社會不穩定因素的發酵。

2.征收程序。新法第47條即關于征收程序的規定，應該說與二審稿相比，其進步表現在“公開、公平、公正”原則的彰顯，目的在于平衡公益與私益，著意保護農民切身利益。但遺憾的是：第一，缺乏相對人不服時的程序救濟條款，沒有采納學者建議的“被征地的農村集體經濟組織及其他土地權利人對市、縣級人民政府作出的征收決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法提起行政訴訟”。同理該法第48條也存在同樣問題。而救濟條款內容有源可循：《最高人民法院關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》第1條，明確了對被征地的農村集體經濟組織進行事后救濟的途徑。第二，按照《民法總則》第99條的規定，農村集體經濟組織就是集體土地所有權人，故應刪除本條“村民委員會”的字樣，若無集體經濟組織時，自然再適用《民法總則》第101條的代行規定，也就是說，村民委員會并非與集體經濟組織同處平行之私權主體的地位。第三，對于百姓，征收乃天大事宜，但條文并未明確規定聽取征收意見的形式一定為聽證會，只是較為主觀的規定由征收主體的公權力一方認為有必要時采聽證程序，更缺乏要求在作出征收決定時以書面形式表明是否采納了農村集體經濟組織及其成員的意見及理由。按此操作表明征收較為急迫，難以將聽取的意見落到實處。而《城鄉規劃法》第26條堪稱合理規定的典范，16《城鄉規劃法》(2019年修正)第26條規定：“城鄉規劃報送審批前，組織編制機關應當依法將城鄉規劃草案予以公告，并采取論證會、聽證會或者其他方式征求專家和公眾的意見。公告的時間不得少于三十日。 組織編制機關應當充分考慮專家和公眾的意見，并在報送審批的材料中附具意見采納情況及理由?！闭瞻岵杉{并不難。

3.征用條款?！锻恋毓芾矸ǎㄐ拚福罚ㄋ蛯徃澹┲性略龅?3條關于征用的相關規范，但新法并未保留。無論在理論上還是實踐中，土地征用與土地征收是明顯不同的制度，本法應當對這兩種制度均予以同步規范，其最基本的科學性和實際操作的意義，自不待言。

概言之，本次修正案對征收問題的態度或立法立場有所突破，但同時偏于謹慎、保守，特別是關于成片開發建設的所謂征收條款是對公共利益目的的不適當擴張，實踐中難免為單方剝奪相對人的土地權利提供可乘之機，因此，應當對超越公權力者保持警惕。

（二）關于宅基地管理制度立法猶疑之評

綜觀《土地管理法》之新舊條款，在2015年啟動的“三塊地”聯動改革即將收官時，貢獻經驗最少的恰是宅基地管理制度，許多關鍵問題沒解決。例如，在新時代如何定位宅基地制度功能，如何回應其社會保障功能弱化和經濟價值凸顯這一當前最大實際，17參見陳小君：《宅基地使用權的制度困局與破解之維》，載《法學研究》2019年第3期。面對五花八門的鄉村宅基地現狀如何放開市場，等等。立法的艱困理由源于宅基地設立時的準所有權性質、房地一體的事實，還涉及了最基層、最廣大、最艱辛之群體的生存或生活，宅基地使用權與集體土地所有權的關系、與民法典的銜接以及農業發展、糧食與生態安全、城鄉統籌等一系列問題。立法者對此保持冷靜，注重制度設計的穩妥性，深可理解。

但僅就已修正的條文而言，嚴謹性及其制度對接問題甚為突出，不得不檢討。

1.戶有所居實現的保障主體。《土地管理法》第62條第2款將縣級人民政府作為戶有所居實現的保障主體，既偏離制度規制，又脫離鄉村邏輯。其理由很簡單，農村土地所有權屬于農村集體經濟組織，農村集體經濟組織成員的宅基地也是由其所屬的農村集體經濟組織供地，因此，明確保障村民“戶有所居”應是該農村集體經濟組織及所有權人的義務，不應將這個義務甩給政府，而政府僅需要根據本條第4款的規定辦理審批手續即可。政府自有政府的義務，不應越權理事。

2.村集體經濟組織的責任落實。實踐中村民建設住宅亂象叢生，甚至隨意在承包地上興建住宅的現象也不在少數，18參見胡惠英、劉嘯山：《農村土地家庭承包經營權流轉的風險與對策》，載《河北學刊》2012年第5期。明顯存在無人管、不敢管或管理依據不足、歸責不明的問題。而新修改的《土地管理法》第62條第3款對村集體管理的核心要求僅為“盡量”二字，完全脫離現實需求，回避突出矛盾，為現實中這些隨意亂建行為留下了一道“口子”，為其本不想管理、推脫責任給足了理由，實在欠妥。

3.《土地管理法》第62條第6款的規定在全國人大二審稿之后變鼓勵條款為應允條款，即“國家允許進城落戶的農村村民依法自愿有償退出宅基地”。其中，刪除了原征求意見稿中“騰退出的宅基地可以由本集體經濟組織與宅基地使用權人協商回購，主要用于滿足本集體內部的宅基地再分配，或者根據國家有關規定整理利用”的內容，使本條避免了拖泥帶水而又理不清的所謂集體“回購”問題。但該條延展的民事權利問題依然存在：第一，自愿有償退出宅基地的種種操作規則何在？如果認為屬于私權規范不由《土地管理法》規制，則應當明確民法典分則的物權法為其制度接口，然而目前立法的照應是相反的，物權法二審稿還是堅持不改原條文第153條，將私權性質的宅基地使用權之得喪變更依托土地管理法律的規制解決。第二，《土地管理法》第62條規定中“允許依法自愿有償退出宅基地”的主體，限于“進城落戶的農村村民”，若有“自愿有償退出宅基地”的在村一戶多宅的村民卻不可按照進城落戶村民的退出條件處理，明顯忽略了其他愿意退出的在村村民的選擇權。在此簡單問題上的立法疏忽存在制度不嚴謹和立法技術缺失之嫌。第三，自愿有償退出宅基地的村民是否還享有所謂宅基地“三權分置”中的資格權？這個問題涉及村民的居住權保障，此在法律中留下問題尾巴，實際操作就更難了。

綜上所述，宅基地立法固然艱困，但對看得清、可規范的方面仍裹足不前、過于保守。有條件解禁了原不允許宅基地退出的制度，但缺少一系列配套規則，缺乏制度接口，表明立法修正時公法與私法的對接協調很不夠，這即使不是立法者的迷茫至少也存有主動擔當作為不夠的現象。而對實踐中存在的大量村莊主動集約節約宅基地，期待與集體建設用地指標掛鉤的需求避而不談，基本上沒體現“三塊地”聯動改革之效。這樣，一部剛修改的土地管理法不能對實現鄉村振興戰略“產業興旺、生態宜居、生活富裕、鄉風文明、治理有效”目標的達成有所貢獻，是為憾事。

（三）關于集體建設用地入市規制的反思

集體經營性建設用地的新規則主要體現為勇于改革，打破城鄉二元體制，明確提出了集體建設用地可入市的實體與程序上規定，其集中于《土地管理法》第63條的修改。但本條的法理不甚清晰，對其反思有以下幾點：

1.“經營性”一詞的使用不合理。既然已限定集體建設用地在第63條第1款的“土地利用總體規劃、城鄉規劃確定為工業、商業等經營性用途，并經依法登記”條件上，概念中的“經營性”一詞純屬多余。因為，國有建設用地入市自然也為經營性但法律未加表達，集體的為什么要強調？在學理上明確集體建設用地的概念與范圍本無障礙，其在用途上排除宅基地這一特殊用地類型有明確規定，故此建設用地就是除宅基地、公益設施、公共事業等用地之外的建設用地。保留“經營性”一詞，說到底還是傳統城鄉二元觀念根深蒂固的反映。這樣宣示的概念無法體現與國有建設用地“同等入市、同價同權”，理應剔除。

2.未涉及對于土地利用總體規劃確定的集體建設用地之土地用途依法登記，在土地權屬規制上的缺失顯而易見。

3.在現實與法律中，集體土地所有權人將建設用地出租并不鮮見，承租人取得的是土地租賃權，屬于債權性質，其在法律上已有民法之合同制度加以規范，所以，第63條無須將出租與出讓統一規定，入市問題關鍵在出讓（轉讓），否則，概念的混淆很有可能破壞已有的基本法理及其普適的法制度體系。

4.本條對征求意見第二稿增加增值收益調節金的規定沒有保留，也令人不解。這個制度在實踐中反映很突出，其用于平衡國家、集體和私人利益，解決現實難題極有價值。此外，在縣改區的情況下，本條的修改，與《城市房地產管理法（修正案）》第9條會存在沖突，即對縣改區的集體建設用地的開發到底是否適用征收程序，兩法規定如何銜接，需要密切關注。

總之，集體建設用地入市的現實就像洪水決堤一樣勢不可當，評價這個突出的亮點制度應進一步立足于現實需求，注意以下幾點：

其一，上述第63條表明了政府在這個領域讓利于民，賦予集體對建設用地的出讓能力，其為堅持集體所有制、做實集體所有權進了一大步。但讓利有限，僅限于工業、商業用途，排除了現行《物權法》第137條中關于國有建設用地使用權出讓的旅游、娛樂和商品住宅等方式，仍不是完整意義上的“同等入市、同權同價”。另外，在土地增值稅立法已緊鑼密鼓進入征求意見的當下，土地增值收益分配的問題解決是遲早的事，國家原土地財政方式可以轉化為對集體土地之建設用地出讓的財政追求，相形之下，其合理性值得研究和期待。

其二，集體建設用地解禁入市的規則尚不明朗，特別是離構建城鄉統一建設用地市場的制度還有相當距離，應加快有效的可操作性的配套法律舉措的步伐。

其三，對集體建設用地入市與土地總體規劃中指標的重要關系、集體土地的發展權等現實問題應加強關注。

其四，關于小產權房。對于小產權房將無條件全部轉正19參見《號外：喜訊，小產權房將無條件、全部轉正!》，載騰訊網：https://xw.qq.com/cmsid/20190907A03RLH00?f=newdc，2019年9月7日訪問。的宣傳應予撥亂反正。首先，《土地管理法》修改中規定允許農村集體經營性建設用地入市絕不等于法律上承認小產權房的合法性或允許轉正，對此，立法的態度依然是禁止。集體建設用地使用權如何入市的操作規則尚未出臺，該建設用地除“城中村”和城邊郊區村以外在普通村莊的存量指標并不多，按規律，規劃上很難普遍增量建設用地指標，而各地已經存在的小產權房的土地權屬性質等情況甚為復雜，目前不可能“一刀切”解決規劃指標問題。其次，從新的立法規定看，部分小產權房可能被認可的前提是：解釋第63條第1款規定中的“商業用地”為廣義即包含有商業住宅，且土地產權在集體經營性建設用地的規劃范疇內，當時交易主體是集體，符合并按照入市規則辦理相關證書后再為小產權房的個人補正產權手續。但這些程序在實踐中將十分煩瑣。例如，已存的小產權房片區設計不合理，即便是規劃中集體建設用地，入市也會有障礙，若被認為不符合入市條件，這樣的小產權房產權轉正就更難了。最后，城鎮居民或非本村村民從農民個人手中購買的基于宅基地的所謂小產權房，目前只有合同意義，不能進行產權登記也不得為正常市場交易，可以視為長期房屋租賃。

（四）關于耕地保護制度的矯正

1.在土壤改良方面政府的義務與責任偏軟

新《土地管理法》完全保留了第31條的原條文，即基于土壤改良對政府的責任或義務用詞為“可以要求”。面對目前土壤改良的迫切性，立法罔顧了現實，維持了一個毫無剛性、形同虛設的規則。將土壤改良作為地方人民政府的一項職責，避免政府在土壤改良工作方面的疏忽與懈怠，至少是一個積極推行的工作方向，而不應是一種供選擇的“可以”之權利。

2.永久基本農田保護等職責落實不足

修改后的《土地管理法》第33條規定“國家實行永久基本農田保護制度”，但本條宣示意義突出，在實踐中，該制度的落實缺乏切實保障措施。

新法的第45—47條等多處提到征地對耕地的嚴保嚴控規則，值得肯定。但在第30條第1款中強調“國家保護耕地，嚴格控制耕地轉為非耕地”，緊接著第2款中則規定：“國家實行占用耕地補償制度。非農業建設經批準占用耕地的，按照‘占多少，墾多少’的原則，由占用耕地的單位負責開墾與所占用耕地的數量和質量相當的耕地；沒有條件開墾或者開墾的耕地不符合要求的，應當按照省、自治區、直轄市的規定繳納耕地開墾費，?？钣糜陂_墾新的耕地?！鄙踔猎诘?2條中增加并強調了“質量不降低”和“限期整改”的規定。但總體看，柔性規則大于硬性規定，僅就其第30條第2款后半句“沒有條件開墾或者開墾的耕地不符合要求的，應當按照省、自治區、直轄市的規定繳納耕地開墾費，?？钣糜陂_墾新的耕地”和第30條第3款的“制定開墾計劃”“并進行驗收”的規定來講，對于耕地占補平衡原則的貫徹，還是從根本上缺乏保障耕地質量的具體手段或有效措施，很可能使現實中一些地區以繳納耕地開墾費的形式取代或延緩實際的“質量不降低”的耕地開墾。這樣很可能導致耕地占補平衡只是賬面上的平衡，或者重數量輕質量的占優補劣，從而也就為耕地的實際減少和質量下降甚至生態環境惡化留下了太大的制度空白。在當前耕地質量形勢并不樂觀之時，20參見2017年12月21日國土資源部關于發布《2016年全國耕地質量等別更新評價主要數據成果》：“……全國耕地評定為15個等，1等耕地質量最好，15等最差。其中，7—13等耕地每等的面積均大于1000萬公頃，7—13等耕地總面積占全國耕地評定面積的78.37%……”，載自然資源部網：http://g.mnr.gov.cn/201712/t20171226_1711147.html，2019年9月2日訪問。新法運行后果堪憂。因此，立法修訂者應始終保持對制度可操作性的專業敏感和高度清醒，為“繳納耕地開墾費，?？钣糜陂_墾新的耕地”劃明最窄小的口徑加以限縮控制，并確立實現有效耕地占補平衡之具體的法制度路徑指南，特別應明示違反后的法律責任。另外，關于土地整治、確立生態環境目標、跨省土地指標置換機制等關聯性極強的問題在實踐中也都有存在，本次修法均未涉及。因此，修正之土地管理法離土地管理制度目標多元化的土地“全要素”保護還有相當距離。

3.集體的責任義務用語存歧義

這一問題反映在修法后第66條的土地收回制度。進行文義分析可知，土地收回制度的內涵在于：第一，農村集體經濟組織只能收回自己所有的土地，為鄉鎮公共設施和公益事業建設，需要使用非鄉鎮集體所有土地的，不應是收回，而應當采用征收制度解決用地。第二，土地收回用于公共利益的應當比照征收進行補償。第三，為了保護耕地，對于拋荒行為應當予以規范，賦予土地所有權人收回土地的權利，從而督促土地權利人使用土地。因此，應增加“承包經營耕地的單位或者個人連續二年棄耕拋荒”時農村集體經濟組織收回土地的規定。這一問題是基于土地改革以來，棄耕拋荒狀況并非個別現象，集體作為土地所有人對撂荒土地的管理應負基本甚至是底線義務，土地管理法應有明確規范。同理，更不應刪除原法第37條第3款“承包經營耕地的單位或者個人連續二年棄耕拋荒的，原發包單位應當終止承包合同，收回發包的耕地”的規定，而放任棄耕拋荒、浪費土地的行為。

耕地保護法律條文整合觀之，其遮遮掩掩、欲說還休，甚至相互矛盾，占補平衡條款內容的不平衡，影響對永久基本農田保護意圖的實現；尤其是不能理解刪除原法第37條第3項的意圖。此外，在耕地保護制度的最佳主體選擇應立足于農民個體方面，此次立法并沒有作為與制度創新。這樣的法之效率乃至公平觀均值得再思索。

（五）關于土地規劃可操作性制度的缺失

土地規劃是本次修法的次重點，但表述的力度并不輸前述幾項制度，其主要體現在新法第6條、“第三章 土地利用總體規劃”中第17條的修改、第18條增加中。

按照黨中央、國務院“多規合一”“一張藍圖繪到底”的精神，修正案增加了國土空間開發保護、國土空間規劃體系建立、節約集約提高利用土地水平和生產生活生態的“三生”城鄉統籌、融合發展的用地目標、國土空間規劃替代土地總體規劃和城鄉規劃等。但這些原則性條款的提及，難尋可操作性、管理性的制度規范之指引。

本法涉及的未來的改革動向之一即國土空間規劃或多規合一問題具有重要宣示意義。目前雖在國內已建立了九省試點，但空間規劃的法律地位，其與土總規、國發規、城鄉規的法律關系及其位階不甚清楚，法條缺少操作性；特別是最后一款提及的“已編制國土空間規劃”一語令人費解，目前尚無統一國土空間規劃，于是，法條依據什么編制、空間規劃開發的范疇如何、權力配置及其與私權的關聯等皆不得而知，未來的立法走向與目標也未予明朗，缺乏國土空間開發與規劃體系的立法指引、基本內容、推進計劃目標和時間表。顯然，未來還有相當艱難的土地規劃之法治探索之路。