商事登記行為性質(zhì)探究

李晶晶

【摘要】商事登記行為是商法中的重要行為之一，關于其性質(zhì)目前主要有公法說、私法說與混合說。公法說與私法說一定程度上存在偏頗，混合說需要進一步明晰。根據(jù)公私法的劃分標準，結(jié)合商事登記的功能、內(nèi)容與程序，商事登記應當在兼具公法性與私法性的基礎上，偏向于私法特征。這有利于明確商事登記的價值取向與責任主體，促進商事登記制度的完善。

【關鍵詞】商事登記行為 公法 私法

一、商事登記行為性質(zhì)概述

商事登記是為了設立、變更或終止商主體資格，依照商事登記法規(guī)定的內(nèi)容和程序，由當事人提出申請，經(jīng)登記機關審查核準，將登記事項記載于登記簿，并公之于眾的法律行為。我國主要通過分散的法律法規(guī)進行規(guī)制，對其性質(zhì)沒有明確規(guī)定。國外立法也各有不同。法國將其從商法典中獨立出來以行政法規(guī)進行規(guī)定，德國、日本將其規(guī)定于商法典中，美國則將商事登記的要求以具體的商事條例列明。因此，可以看到對于商事登記的性質(zhì)一直沒有明確的定論。

我國目前對于商事登記行為的性質(zhì)，主要有三種觀點，即公法說、私法說與混合說。

公法說認為商事登記從本質(zhì)上說是國家利用公權干預、調(diào)整商事活動的行為，是一種公法上的行為。商事登記法所調(diào)整的法律關系是登記申請人與登記主管機關之間的關系。公法說主要從登記行為外觀與程序上闡述理由。例如，董安生認為，商事登記是以登記行政主管機關為中心，把申請人看作行政相對人，是一項“依申請”的具體行政行為。范健也認為這種行為在性質(zhì)上可以屬于行政行為，它由行政相對人的申請登記行為和行政主管機關的審核登記注冊行為組成。

私法說認為，商事登記主要是解決商事組織的主體資格問題，設置這一制度的目的在于解決私法主體意志，故屬于私法。私法說主要從登記行為實質(zhì)與功能上分析。例如蔣大興從制度目的上闡釋“從本質(zhì)上說核準登記旨在解決某一私法組織的主體資格問題，盡管核準的權利可能交公法機關行使，其本身屬于私法范疇，設置這一制度的目的在于解決私法問題”。

混合說認為，商事登記行為既體現(xiàn)私法性又體現(xiàn)公法性。例如，寇志新認為商事登記一方面是國家對商事活動進行司法監(jiān)督或行政管理而采取的措施; 另一方面是當事人為了獲得商事主體資格以及為了商事營業(yè)的變更、終止等，向登記機關所實施的商事法律行為。馮翔在這種觀點上更近一步，將商事登記行為區(qū)分為核準與發(fā)照兩個核心階段，核準是為了確立主體資格，具有私法性質(zhì)，發(fā)照是審查營業(yè)資格，具有公法性質(zhì)。

二、商事登記行為性質(zhì)評述

公法說是以典型的行政行為構(gòu)造對商事登記行為進行類比，將登記機關理解為行政機關，將商事登記行為理解為行政機關的審批審核行為。但是，公法說卻失之片面。在立法上，設立、變更登記形成新的法律關系，即企業(yè)主體資格得到確認，而這種法律關系的產(chǎn)生卻并非受公法的調(diào)整。在實踐中，企業(yè)對于登記內(nèi)容有極高自主權，登記實際成為企業(yè)設立、變更的保障而非目的。

私法說僅強調(diào)商事登記私法意義上的功能，一定程度上忽視了登記機關的固有地位。登記機關的核準是商事登記的重要程序，具有強制性，體現(xiàn)國家對于商事的法律干預。

隨著公法私法化，私法公法化的不斷發(fā)展，許多行為的公私法界限確實已經(jīng)變得十分模糊。但對于行為的公私法性質(zhì)劃分，我們必須明確，需要綜合考慮多項標準，包括利益取向，調(diào)整對象，主體地位，自治程度等。因此，混合說對于性質(zhì)界定并不十分清晰，容易造成登記機關與企業(yè)地位、權限不明。

三、私法基礎上的商事登記行為

最早公私法的劃分追溯于羅馬法時代，隨著政府機構(gòu)的不斷擴展，公私法的劃分越發(fā)模糊。在這一背景下就商事登記行為而言，綜合登記行為目的、登記程序等，商事登記行為兼具公法與私法色彩。故進一步分析，商事登記行為本質(zhì)上應當側(cè)重于私法，是私法基礎上的公法行為。

首先，從商事登記的功能上看，商事登記行為的利益取向主要是企業(yè)主體資格確立，是私法上的利益體現(xiàn)。商事登記具有確立主體資格與便于經(jīng)濟管理的功能，其中，確認商事主體資格是其主要目的。企業(yè)之所以申請商事登記，就是為了借助公權力對自己商事主體資格進行再次確認，以便進入市場進行交易。不可否認商事登記也有助于國家宏觀經(jīng)濟管理，但是這種功能是建立在確認商事主體資格的功能的基礎之上的，具有較強的附屬性質(zhì)。另外，從政策上看，基于經(jīng)濟建設與鼓勵交易原則，企業(yè)的主體利益成為重要價值取向。

其次，從商事登記的內(nèi)容上看，商事登記主要調(diào)整私法領域的法律關系。商事登記的內(nèi)容是企業(yè)法人、章程等，完成商事登記后，企業(yè)確立其主體資格，享有商事主體的權利與義務。從立法上看，我國對于商事登記一般采取嚴格準則主義，而在實際規(guī)定中，設立的條件是不違反法律法規(guī)即可，可以看出立法態(tài)度體現(xiàn)為尊重企業(yè)主體意志，同時給予一定干預。從實踐上看，我國商事登記的核準主要采取形式審查與登記備案，將設立、變更的主動權一部分交予企業(yè)，使企業(yè)的意志在更大程度上得到法律的認可。

第三，從商事登記的程序上看，強制性并不突出，企業(yè)意思自治明顯。企業(yè)的申請與登記機關的核準發(fā)照是重要程序，其中，企業(yè)申請體現(xiàn)極強私法性，核準發(fā)照在一定程度上具有私法性特點。企業(yè)申請是典型的意思自治的表現(xiàn)，而企業(yè)申請又是整個商事登記程序的啟動程序，沒有企業(yè)的申請，商事登記不可能開展。企業(yè)申請后需要登記機關的審查，而這種審查依然體現(xiàn)一定的私法性。

最后，強調(diào)商事登記行為的私法性，但是并不意味著否認商事登記的公法色彩。在整個商事登記制度中，有些方面有很強的私法性質(zhì)，但是有些領域無可否認屬于公法的調(diào)整范圍，例如不對稱的主體地位。但是，這些領域卻并非是商事登記制度的核心。

明晰商事登記行為的偏私法性質(zhì)，一方面有利于明確登記機關的地位，與簡政放權、服務政府相對接，另一方面有助于厘清責任承擔的主體，突出企業(yè)的意思自治，體現(xiàn)對于私法自治與權利本位的保護。從而，辨別商事登記制度的正確發(fā)展方向，推進在立法與實踐層面的進一步統(tǒng)一。

參考文獻：

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