我國商事立法模式研究

簡寨爾洛

當(dāng)我們在探討民法典的制定時，一個不可回避的問題是，如何安排商事立法的體例？不同的國家在對待這個問題上的態(tài)度是不完全一樣的。

一、現(xiàn)有商事立法模式

當(dāng)今世界各國對民事與商事關(guān)系的法律調(diào)整可以概括為四種不同形態(tài)的商事立法模式：一為民商分立，即除了制定統(tǒng)一的民法典外，還制定獨立的商法典，采取此種立法模式的有法國、德國、日本等。二為民商合一，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統(tǒng)商法內(nèi)容的處理上，是將傳統(tǒng)商法的內(nèi)容融入民法典之中，即把商事主體、商事行為、商事代理、商事權(quán)利等歸納到民法典的相應(yīng)各篇章中，如意大利民法典和瑞士債務(wù)法等。三為單行的商事法律，即知制定民法典而沒有商法典，在對傳統(tǒng)商法內(nèi)容的處理上，采用另行制定單行商事法律的模式，如公司法、票據(jù)法、保險法、海商法等，我國大陸及臺灣等就采用這種立法模式。四是制定一部民法典，規(guī)定傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的內(nèi)容，同時制定一部總剛性的商事基本法律即《商事通則》，對基本的商事法律制度和關(guān)系，以制定單行法的形式規(guī)范。

二、對于各種模式學(xué)者們的觀點

（一）民商分立

范健教授認為，“要構(gòu)建中國的商法體系，至少應(yīng)當(dāng)包含三個重要的步驟，即制定總括商法原則及一般規(guī)則的《商事通則》，完成現(xiàn)有法律制度的整理匯編，進而在條件成熟時編纂一部與《民法典》相呼應(yīng)的《商法典》”。^[1]范建教授還說到，^[2]雖然民法學(xué)者普遍認為民商合一已經(jīng)成為世界的趨勢，就世界目前立法而言，確有原先采取民商分立的國家改行民商合一，巴西即為其中之一，然而其所謂的民商合一，大多簡單地在民法典中專編或?qū)Ｕ乱?guī)定企業(yè)法的內(nèi)容，相反在商法具有特殊性的領(lǐng)域，例如代理、商行為、商事意思表示規(guī)則等都沒有被特殊安排，巴西、泰國皆是如此。而所謂的民商合一，就理論而言，至少在民商領(lǐng)域存有相同制度不同規(guī)則的情況下，民法應(yīng)當(dāng)以除外或準(zhǔn)用性規(guī)則凸顯。因此，從這個角度來說，大多數(shù)改采民商合一國家的民法典在商事規(guī)則的處理上并非真正意義上的合一，反而削弱了商事規(guī)則的特殊性，損害了商法的根本。而商事之特殊性一旦被減弱，直接影響的是商業(yè)的發(fā)展，最終危害的卻是整個國家的世界競爭力。因此，除非能在民法典中充分尊重和抽象商事規(guī)則的特殊性，否則民商合一的立法體例需要慎重為之。

（二）民商合一

清華大學(xué)的施天濤教授則認為，“考察商法的本質(zhì)和發(fā)展趨勢以及我國的立法實踐，我國的商事立法應(yīng)采取民商合一體例比較適宜”，也就是，將民事商事的一些共同原則和內(nèi)容納入民法典之中同一編訂，而將一些特殊的商事制度另行制定單行法規(guī)。施教授主要從法律調(diào)整的社會關(guān)系、商事立法的趨勢和我國的立法實踐三個方面來論證了制定民商統(tǒng)一法典的合理性。且對民商分立的觀點反駁道：“持民商分立觀點的人認為，商法重在進步，民法重在穩(wěn)定，故民商應(yīng)予分開。其實不然，或許正因為如此，才應(yīng)將商法中相對穩(wěn)定的內(nèi)容規(guī)定在民法典之中，而將其變化性較大、修改頻繁的特別制度分開規(guī)定。這樣，既有穩(wěn)定，又有靈活，易于修改。”

（三）單行的商事法律

也有學(xué)者認為^[3]，民商合一是我國司法領(lǐng)域立法模式的現(xiàn)狀，我國《民法典》與《商法典》的制定尚處于呼吁階段，距離起草尚需時日，所以民商分立模式的實現(xiàn)較為遙遠且困難。但是，這并不意味著，將民事代理與商事代理區(qū)別開來同樣遙遠與困難，我國目前在立法技術(shù)方面相對比較成熟，所以在這種情形下，制定商事代理單行法更具有可行性。關(guān)于商事代理中的直接代理，可準(zhǔn)用民法通則中已有的規(guī)定，在總結(jié)我國商事代理實踐中的規(guī)律以及借鑒國外優(yōu)秀的商事代理模式的基礎(chǔ)上，建立其它更為靈活的商事代理模式，將商事代理模式脫離于民事代理，建立更為適合上市活動的代理立法體系。

江平教授最早提出了《商事通則》的制定問題，他認為有關(guān)商法總則的立法有兩種立法模式：一是在民法典中規(guī)定商法總則，完全實行民商合一;二是在民法典外另立一部商事通則，依照當(dāng)初民法通則模式，將商事活動原則、商事權(quán)利、商事主體、商事行為、商業(yè)賬簿、商事代理等內(nèi)容加以規(guī)定。第二種模式更為簡便可行。可見，江平教授認為制定一部商事通則對于目前的中國經(jīng)濟發(fā)展，是最簡便，也是最可行的。

王保樹教授認為，^[4]現(xiàn)行商事法律呈現(xiàn)出的種種缺陷，加之其他相關(guān)商事法律制度的缺失，使我們感到實踐對商事一般性規(guī)則的需求。《商事通則》需要填補民法和已有商事單行法律之間的空白，需要統(tǒng)率商事單行法律的規(guī)則。商事規(guī)則是商法中具有一般法意義的商事法律，商事立法中的商事規(guī)則既不是民商分立，也不是民商合一。商事通則不取代民法在私法領(lǐng)域中的一般法地位，因為民法和商法是同屬于私法的兩個法律部門，它們之間的關(guān)系是就整個民法和商法而言的，作為商事共同性或一般性規(guī)則，僅是就商法領(lǐng)域本身而言的，它當(dāng)然包含于商法之中，而不是在商法之外。因此，商事通則的出現(xiàn)，不會改變民法與商法的關(guān)系，也不會產(chǎn)生與民法的交叉和邊界不清的問題。

（四）示范統(tǒng)一商法典模式

這種模式主要出現(xiàn)在適用于美國，判例為其主要法律淵源，且商事立法權(quán)屬于各州。由于美國的特殊國家形態(tài)，示范統(tǒng)一商法典模式有了其生命力。但對于我國借鑒意義不大。基本沒有學(xué)者持這種立法模式的觀點。

三、總結(jié)

中國商事立法模式的選擇問題是近年來我國商法學(xué)界探討的重大熱點問題，理論界有幾種不同的立法主張。《商事通則》模式近來得到不少學(xué)者的支持，該模式擺脫了有關(guān)民商合一和民商分立的曠日持久爭論，轉(zhuǎn)而以一種全新的視角來構(gòu)建中國的商事法律制度，商事通則模式是最能滿足中國社會需求的商事法律立法模式，具有鮮明的中國特色。

從需求上看，中國的商事實踐迫切需要《商事通則》的出臺。我國目前事實上實行的是在制定民法典的同時，制定單行商事法律法規(guī)作為特別法的方式來調(diào)整商事法律關(guān)系，但事實上這樣難以凸顯商事規(guī)范的獨特性。這種方式缺乏全面性和整體性的考慮，并非長久之計。由于各個單行商事法律法規(guī)之間缺乏協(xié)調(diào)性，各個單行商事法律似散沙一盤，難以發(fā)揮整體效率。

從供給上看，商事通則模式最能滿足中國社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。從現(xiàn)實看，我國已經(jīng)頒行了一批單行商事法律，民法典的制定也已經(jīng)進入了實質(zhì)階段，一部《商法通則》的適時出現(xiàn)，對于單行商事法律而言，可以起到統(tǒng)帥和補白的作用，發(fā)揮整體效率。

參考文獻：

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[3]何揚.商事代理立法模式的比較與選擇[J].法制博覽，2016，（12）：100-10.

[4]王保樹.商事通則：超越民商合一與民商分立[J].法學(xué)研究，2005，（01）：32-41.