淺談企業(yè)并購中的盡職調(diào)查

郭夢(mèng)夢(mèng)

摘 要：“盡職調(diào)查”（Due Diligence）這一概念起源于英美法系，最開始是為了保護(hù)證券投資人的利益，后來隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展被移植到企業(yè)并購等商業(yè)交易項(xiàng)目中。美國1933年證券法對(duì)于盡職調(diào)查規(guī)定，在證券投資中，如果當(dāng)事人沒有進(jìn)行盡職調(diào)查，則有可能要對(duì)第三人即投資者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。而在企業(yè)的并購交易過程中，因?yàn)槭召彿經(jīng)]有足夠的時(shí)間和能力詳盡了解標(biāo)的公司情況，如果其沒有進(jìn)行或沒有系統(tǒng)性做好盡職調(diào)查工作，將可能會(huì)對(duì)標(biāo)的公司的財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營狀況了解不清晰，從而因?yàn)樾畔⒉粚?duì)稱產(chǎn)生信息差影響并購的進(jìn)行。

關(guān)鍵詞：盡職調(diào)查;企業(yè)并購;基本原則

一、盡職調(diào)查概述

中國現(xiàn)有的法律法規(guī)體系并未對(duì)盡職調(diào)查給與明確的概念。根據(jù)學(xué)界和實(shí)務(wù)界的各種描述，筆者總結(jié)如下：盡職調(diào)查或?qū)徤餍哉{(diào)查，通常是指收購兼并、股票和債權(quán)發(fā)行與上市、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、風(fēng)險(xiǎn)投資、股權(quán)投資等資本運(yùn)作中針對(duì)交易對(duì)象和交易事項(xiàng)的財(cái)務(wù)、經(jīng)營、法律等事項(xiàng)，由委托人委托律師、會(huì)計(jì)師、專業(yè)技術(shù)咨詢、投資銀行等中介機(jī)構(gòu)、按照其專業(yè)準(zhǔn)則所進(jìn)行的審慎和適當(dāng)?shù)恼{(diào)查和分析。就其分類，大致分為：法律盡職調(diào)查、稅務(wù)盡職調(diào)查、財(cái)務(wù)盡職調(diào)查、商業(yè)盡職調(diào)查、運(yùn)營盡職調(diào)查、環(huán)境盡職調(diào)查、人力資源盡職調(diào)查、技術(shù)盡職調(diào)查、內(nèi)控盡職調(diào)查、信息技術(shù)盡職調(diào)查等。本文僅就法律盡職調(diào)查進(jìn)行相應(yīng)論述，除非特別說明，下文中關(guān)于盡職調(diào)查的討論皆指法律盡職調(diào)查。

二、法律盡職調(diào)查在企業(yè)并購中的作用

通過盡職調(diào)查，可以在一定程度上拒絕或減少并購雙方的信息不對(duì)稱問題;可以通過發(fā)現(xiàn)問題和權(quán)益瑕疵，便于雙方確定合理性的交易報(bào)價(jià)，提高并購方的談判地位;合理整合并購雙方交易完成后的資源，包括交易架構(gòu)、經(jīng)營管理方式、人才布局和資源優(yōu)化等，為雙方并購價(jià)格談判和正式交易的法律文件草擬、評(píng)估、修繕及確認(rèn)提供實(shí)際基礎(chǔ)和依據(jù)。比如，在A醫(yī)藥有限公司并購項(xiàng)目中，我們盡調(diào)項(xiàng)目組對(duì)A醫(yī)藥有限公司的基本情況、歷史沿革及其演變、股權(quán)情況（股權(quán)結(jié)構(gòu)、股東出資情況、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)激勵(lì)、股東征信）、法人治理、組織架構(gòu)設(shè)置及管理、業(yè)務(wù)經(jīng)營、主要財(cái)產(chǎn)、關(guān)聯(lián)關(guān)系、重大債權(quán)債務(wù)、稅務(wù)、勞動(dòng)用工和社會(huì)保障、公司征信及訴訟、仲裁或行政處罰進(jìn)行調(diào)查，幫助并購方對(duì)并購交易目標(biāo)完成盡職調(diào)查，進(jìn)行jiazhi發(fā)現(xiàn)、風(fēng)險(xiǎn)發(fā)現(xiàn)，并據(jù)此提出調(diào)整和補(bǔ)救措施，從而促進(jìn)交易或適當(dāng)披露信息、減少交易風(fēng)險(xiǎn)，平衡市場(chǎng)交易行為及交易成本，保障市場(chǎng)發(fā)生的穩(wěn)健和有序，促進(jìn)市場(chǎng)蓬勃發(fā)展。

三、盡職調(diào)查的基本原則

盡職調(diào)查在企業(yè)并購交易過程中發(fā)揮著越來越重要的作用和價(jià)值，可以在企業(yè)時(shí)間和能力有限的情況下為并購方獲得具有商業(yè)價(jià)值和法律風(fēng)險(xiǎn)談判的第一手信息資料，從而減少信息不對(duì)稱的不平等地位，獲得平等的談判機(jī)會(huì)和立場(chǎng)。就筆者參與的盡職調(diào)查感受而言，了解盡職調(diào)查在企業(yè)并購中的重要性僅僅是一個(gè)基本的認(rèn)知，企業(yè)并購方真正掌握盡職調(diào)查的原則，明確實(shí)施盡職調(diào)查相應(yīng)具體內(nèi)容，盡調(diào)小組在核查搜集資料的基礎(chǔ)上形成具有實(shí)務(wù)性、預(yù)判性的盡職調(diào)查報(bào)告才是關(guān)鍵。

（一）客觀科學(xué)性原則

對(duì)于并購交易的標(biāo)的公司來說，各種資料多如牛毛。盡調(diào)小組在進(jìn)行盡職調(diào)查之前，需要經(jīng)過仔細(xì)分析后確定盡職調(diào)查的內(nèi)容和范圍，保證盡職調(diào)查的全面性、針對(duì)性、有效性。由于標(biāo)的公司情況錯(cuò)綜復(fù)雜，簡單、盲目、隨意搜集資料不能起到把握重點(diǎn)的作用，在筆者參與盡職調(diào)查的過程中，事先一周會(huì)制作資料清單發(fā)給標(biāo)的公司，標(biāo)的公司會(huì)根據(jù)紙質(zhì)資料提供電子和紙質(zhì)版兩套資料，盡調(diào)工作結(jié)束后會(huì)制作資料清單加蓋標(biāo)的公司印章。

（二）保密性原則

在對(duì)標(biāo)的公司的整個(gè)盡職調(diào)查過程中，會(huì)核查公司大量資料，如公司的基本情況、歷史沿革及其演變、股權(quán)情況（股權(quán)結(jié)構(gòu)、股東出資情況、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)激勵(lì)、股東征信）、法人治理、組織架構(gòu)設(shè)置及管理、業(yè)務(wù)經(jīng)營、主要財(cái)產(chǎn)、關(guān)聯(lián)關(guān)系、重大債權(quán)債務(wù)、稅務(wù)、勞動(dòng)用工和社會(huì)保障、公司征信及訴訟、仲裁或行政處罰。尤其是涉及到上市公司及重大資產(chǎn)重組，很多資料會(huì)涉及到商業(yè)秘密。因此要求盡調(diào)小組工作人員履行好保密義務(wù)，在實(shí)踐工作中，進(jìn)場(chǎng)工作前盡調(diào)小組成員會(huì)先簽署工作協(xié)議，在進(jìn)場(chǎng)工作中不向任何人透漏自己的行程以及項(xiàng)目進(jìn)展程度。

（三）目的性原則

盡職調(diào)查都有明確的時(shí)間限制，大概兩周到幾個(gè)月不等。A醫(yī)藥有限公司并購項(xiàng)目收購方給了兩周的盡職調(diào)查時(shí)間，進(jìn)場(chǎng)一周后需要提交盡職調(diào)查的初稿，進(jìn)場(chǎng)兩周后需要提供盡職調(diào)查報(bào)告終稿。白天在標(biāo)的公司需要搜集資料、和高管訪談以及和其他中介機(jī)構(gòu)溝通，標(biāo)的公司錯(cuò)綜復(fù)雜的實(shí)際情況加上有限的時(shí)間給盡職調(diào)查工作增加了難度。

（四）全面和重點(diǎn)相結(jié)合原則

在對(duì)標(biāo)的公司盡職調(diào)查過程中，首先要全面了解公司的基本情況、歷史沿革及其演變、股權(quán)情況（股權(quán)結(jié)構(gòu)、股東出資情況、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)激勵(lì)、股東征信）、法人治理、組織架構(gòu)設(shè)置及管理、業(yè)務(wù)經(jīng)營、主要財(cái)產(chǎn)、關(guān)聯(lián)關(guān)系、重大債權(quán)債務(wù)、稅務(wù)、勞動(dòng)用工和社會(huì)保障、公司征信及訴訟、仲裁或行政處罰。

（五）審慎處理原則

標(biāo)的公司在盡職調(diào)查過程中會(huì)提供大量資料，紙質(zhì)版、電子版、復(fù)印件、原件等。盡職調(diào)查小組成員應(yīng)該對(duì)所有資料進(jìn)行核查，確認(rèn)其真實(shí)、合法、有效。在A醫(yī)藥公司并購項(xiàng)目中，我們核查了公司營業(yè)執(zhí)照、工商底檔、所有資質(zhì)證書等。對(duì)于營業(yè)執(zhí)照，要與公司的營業(yè)執(zhí)照正本進(jìn)行核對(duì)。對(duì)于工商底檔，可以和公司工作人員一起到工商行政管理局去打印，保證工商底檔的真實(shí)性。在核查公司的股權(quán)情況時(shí)，根據(jù)公司提供的股東出資銀行轉(zhuǎn)賬憑證整理股東出資情況并做成表格。

四、盡職調(diào)查的范圍和內(nèi)容

要想寫出一份有價(jià)值的盡職調(diào)查報(bào)告，得出公正的結(jié)論，必須首先確定盡職調(diào)查的范圍和內(nèi)容。

（一）公司基本情況

公司基本情況主要就是營業(yè)執(zhí)照載明的內(nèi)容，在A醫(yī)藥有限公司并購項(xiàng)目中，我們盡職調(diào)查小組表述為“A醫(yī)藥有限公司由甲、乙出資組建，于2016年1月12日經(jīng)C市D區(qū)工商行政管理局核準(zhǔn)登記，成立時(shí)注冊(cè)資本為1，000萬元。經(jīng)過歷次變更及股權(quán)轉(zhuǎn)讓，A醫(yī)藥有限公司目前持有C市D區(qū)工商行政管理局于2016年1月12日核發(fā)的《營業(yè)執(zhí)照》，主要記載內(nèi)容如下”。此部分內(nèi)容較為簡單，敘述營業(yè)執(zhí)照內(nèi)容即可。

（二）公司歷史沿革及其演變

在盡職調(diào)查過程中，首先需要對(duì)標(biāo)的公司的主體資格進(jìn)行核查，只有標(biāo)的公司為具備法律資格的合法的市場(chǎng)主體，才能夠作為交易方來實(shí)施并購交易，換句話說，標(biāo)的公司的合法主體資格是進(jìn)行并購交易的前提條件和基礎(chǔ)，因此，對(duì)標(biāo)的公司開展盡職調(diào)查必須從公司的主體資格開始。

（三）公司的股權(quán)狀況

公司的股權(quán)狀況部分可以包括公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、股東出資情況、股權(quán)轉(zhuǎn)讓情況、股東個(gè)人信用情況等內(nèi)容。公司股權(quán)結(jié)構(gòu)可以根據(jù)公司提供的工商底檔以及章程來確定，為了使股本情況更加清晰，可以制作表格。股東出資情況可以根據(jù)公司章程規(guī)定以及要求公司提供股東出資銀行轉(zhuǎn)賬憑證整理出出資情況表，根據(jù)客觀性原則以及審慎性原則，律師應(yīng)該核查章程、出資憑證銀行流水單原件，必要時(shí)和審計(jì)溝通。股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)該包含股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議內(nèi)容、股權(quán)轉(zhuǎn)讓對(duì)價(jià)，在A醫(yī)藥有限公司并購項(xiàng)目中表述為“根據(jù)公司工商檔案資料顯示，2018年1月22日，A與甲簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。協(xié)議內(nèi)容為：A將公司20%的股權(quán)200萬元出資轉(zhuǎn)讓給甲;股權(quán)于1月28日正式轉(zhuǎn)讓，自轉(zhuǎn)讓之日起，轉(zhuǎn)讓股東不再享有轉(zhuǎn)讓股權(quán)對(duì)應(yīng)的權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，受讓股東以其出資額在企業(yè)內(nèi)享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。2018年1月22日，A與乙簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。協(xié)議內(nèi)容為：A將公司5%的股權(quán)50萬元出資轉(zhuǎn)讓給乙;股權(quán)于1月28日正式轉(zhuǎn)讓，自轉(zhuǎn)讓之日起，轉(zhuǎn)讓股東不再享有轉(zhuǎn)讓股權(quán)對(duì)應(yīng)的權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，受讓股東以其出資額在企業(yè)內(nèi)享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。根據(jù)公司股東A介紹，其分別轉(zhuǎn)讓給甲、乙的20%及5%股權(quán)時(shí)，各方口頭約定所轉(zhuǎn)讓股權(quán)按照零對(duì)價(jià)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，對(duì)應(yīng)股權(quán)的200萬元、50萬元出資義務(wù)由受讓股東甲、乙以未來公司分紅款進(jìn)行出資。”

股權(quán)激勵(lì)情況可以通過詢問公司工作人員以及讓公司提供說明來確定，在A醫(yī)藥有限公司并購項(xiàng)目中，根據(jù)公司提供的情況說明，公司目前不存在已實(shí)施或決議通過的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃或類似方案。股東個(gè)人信用情況可以要求公司股東去銀行打印個(gè)人信用報(bào)告，根據(jù)審慎性原則，最好要求公司股東提供原件。在A醫(yī)藥有限公司并購項(xiàng)目中，公司股東提供了復(fù)印件，盡職調(diào)查報(bào)告發(fā)送給收購方公司后，收購方有要求補(bǔ)充提供股東個(gè)人信用報(bào)告原件，因此，在有條件保存原件的情況下，盡可能搜集資料原件。

（四）公司法人治理

公司法人治理部分主要包括公司法人治理機(jī)構(gòu)設(shè)置、公司董監(jiān)高情況。在此部分需要關(guān)注法人治理機(jī)構(gòu)設(shè)置中存在的問題，在A醫(yī)藥有限公司并購交易中實(shí)際情況為“根據(jù)《公司法》第五十一條規(guī)定：董事、高級(jí)管理人員不得兼任監(jiān)事。A為公司總經(jīng)理，依法不得兼任監(jiān)事。從公司法人治理角度，建議公司增資擴(kuò)股后依法設(shè)立董事會(huì)，董事三名或五名，其中貴公司委派董事席位占三分之二以上;同時(shí)還可以考慮設(shè)立監(jiān)事會(huì)，由貴公司委派代表擔(dān)任監(jiān)事會(huì)主席，另選舉一名職工代表監(jiān)事”。

（五）公司的組織架構(gòu)設(shè)置及管理

根據(jù)根據(jù)公司提供的工商底檔資料，可以了解公司組織架構(gòu)情況和制度制定情況。需要關(guān)注的是，公司實(shí)際情況與資料現(xiàn)實(shí)情況的差異。在A醫(yī)藥有限公司并購項(xiàng)目中，經(jīng)過律師核對(duì)花名冊(cè)及行政部負(fù)責(zé)人介紹，因公司目前規(guī)模有限，公司沒有完全按照設(shè)計(jì)的組織架構(gòu)來設(shè)置管理人員，實(shí)際未設(shè)置行政總監(jiān)、財(cái)務(wù)總監(jiān)、質(zhì)量總監(jiān)職位。根據(jù)律師現(xiàn)場(chǎng)查看及走訪相關(guān)部門，發(fā)現(xiàn)公司至少在《會(huì)議制度》《人事管理制度》《薪酬管理制度》存在未能執(zhí)行制度規(guī)定或?qū)嶋H執(zhí)行與制度規(guī)定存在偏差的情形。

（六）公司的業(yè)務(wù)

公司的業(yè)務(wù)部分主要包括公司的經(jīng)營范圍和主營業(yè)務(wù)以及公司取得的行業(yè)資質(zhì)。公司目前持有的營業(yè)執(zhí)照中載明的經(jīng)營范圍很好確定，同時(shí)可以根據(jù)公司提供的關(guān)于業(yè)務(wù)范圍和模式說明及詢問負(fù)責(zé)人進(jìn)一步確定業(yè)務(wù)范圍。在A醫(yī)藥有限公司并購項(xiàng)目中，公司主要取得了藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范認(rèn)證證書、藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范認(rèn)證證書、二類醫(yī)療器械經(jīng)營備案憑證、食品經(jīng)營許可證、互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)資格證書。在核查這些證書的真實(shí)性時(shí)，可以通過比對(duì)證書原件以及查詢頒發(fā)證書的政府部門官網(wǎng)。

（七）公司的主要財(cái)產(chǎn)

公司的主要財(cái)產(chǎn)包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、無形資產(chǎn)，如房屋、車輛、設(shè)備、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、商標(biāo)等。在A醫(yī)藥有限公司并購項(xiàng)目中，公司主要財(cái)產(chǎn)由車輛、頂級(jí)域名證書、商標(biāo)。對(duì)于公司財(cái)產(chǎn)部分，重點(diǎn)核查財(cái)產(chǎn)的歸屬問題，如可以根據(jù)車輛的購買合同以及行駛證來確定所有權(quán)人是否為公司，商標(biāo)是否存在股東無償許可公司使用情況，必要時(shí)可以要求公司出具無償使用說明，以免收購后增加不必要的支出。

（八）公司的重大債權(quán)債務(wù)

在A醫(yī)藥有限公司并購項(xiàng)目中，根據(jù)公司出具說明，截至報(bào)告出具之日，A不存在因環(huán)境保護(hù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)品質(zhì)量、勞動(dòng)安全和人身權(quán)等原因而產(chǎn)生的侵權(quán)之債。對(duì)于公司借款，應(yīng)要求其提供借款合同原件，如有抵押質(zhì)押合同應(yīng)一并提供，如有已還款部分，應(yīng)提供還款銀行流水憑證證明真實(shí)性。對(duì)于其他合同，如法律對(duì)合同雙方有特殊規(guī)定，還應(yīng)核對(duì)合同雙方的資質(zhì)問題。《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》（2016修正）第一百零七條：“企業(yè)委托其他單位運(yùn)輸藥品的，應(yīng)當(dāng)對(duì)承運(yùn)方運(yùn)輸藥品的質(zhì)量保障能力進(jìn)行審計(jì)，索取運(yùn)輸車輛的相關(guān)資料，符合本規(guī)范運(yùn)輸設(shè)施設(shè)備條件和要求的方可委托。” 在A醫(yī)藥有限公司并購項(xiàng)目中，在核查運(yùn)輸服務(wù)合同時(shí)特別關(guān)注承運(yùn)方的資質(zhì)問題。

（九）其他

公司的主要稅種和稅率、公司為員工繳納社保的情況等可能涉及到多個(gè)中介機(jī)構(gòu)的工作，再加上部分財(cái)務(wù)知識(shí)的欠缺，因此在法律盡職調(diào)查過程中應(yīng)該多和審計(jì)機(jī)構(gòu)溝通，更加全面的了解公司的情況，形成一份有價(jià)值的盡調(diào)報(bào)告。

四、結(jié)語

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，企業(yè)作為經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中最重要的參與者時(shí)刻再變化、發(fā)展、升級(jí)中。我國倡導(dǎo)的“一帶一路”政策和企業(yè)的并購交易也是在此環(huán)境下產(chǎn)生和發(fā)展的，通過成功的商業(yè)談判案例不難看出：在不考慮商業(yè)需求的情況下，并購交易成功的項(xiàng)目都有一個(gè)共同的特征，就是將盡職調(diào)查工作作為重要的環(huán)節(jié)認(rèn)真推進(jìn)，并十分重視其價(jià)值。

參考文獻(xiàn)

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（作者單位：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)）