關于數罪并罰的思考

胡慧

數罪并罰的立法出發點，主要體現在限制加重的原則和吸收的原則上。但是，在實際操作中是否真正起到作用和效果，切實符合數罪并罰的立法本義，卻不盡如人意。

一、以上海市某區人民檢察院起訴的被告人甲盜竊罪一案為例，案情簡介如下：

2017年11月28日4時許，被告人甲至上海市某區某路486號“大草原牛奶”店，撬鎖入店，竊得該店內現金人民幣1，300元及香煙后逃逸。

被告人甲因該案于2017年12月10日被上海市公安局某區分局以涉嫌盜竊罪刑事拘留（期間被延長刑事拘留期限至三十日），2018年1月5日被取保候審。之后，被告人甲在取保候審期間，因其他盜竊犯罪（不包括該案盜竊犯罪）被上海市公安局外區分局抓獲，并先后被上海市公安局外區分局刑事拘留、逮捕，最后由上海市外區人民檢察院向上海市外區人民法院提起公訴。2018年9月被告人甲因其他盜竊犯罪被上海市外區人民法院判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣一千元，刑期自2018年2月13日起至2019年4月12日止，現在上海市某監獄服刑。

現該案在被告人甲服刑期間，由上海市公安局某區分局以被告人甲涉嫌盜竊罪，于2018年12月13日移送同區人民檢察院審查起訴。同區人民檢察院受理后，依法向同區人民法院起訴。

由于發現被告人甲已因其他盜竊犯罪被判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣一千元，現在上海市某監獄服刑，故被告人甲系在判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被發現在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，依照《中華人民共和國刑法》第七十條、第六十九條第一款、第二款、第三款的規定，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，按照數罪并罰的原則，決定執行的刑罰（已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內）。

但是，數罪并罰有吸收的原則，即《中華人民共和國刑法》第六十九條第二款“數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑。數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執行完畢后，管制仍須執行”。且被告人甲前一個判決為有期徒刑，如果對新發現的罪作出判決為拘役，則（新罪判決的）拘役被吸收，只執行（前一個判決的）有期徒刑。如果僅單純評價該案盜竊犯罪的金額等事實、情節，被告人甲的量刑一般在拘役以下，并處罰金。然后再按照數罪并罰的原則決定執行的刑罰。那么，由于吸收原則，被告人甲本罪所判的拘役在數罪并罰時會被前罪所判的有期徒刑吸收，進而導致折抵本罪曾被刑拘羈押時間時出現的前罪比二罪數罪并罰后實際服刑時間更多的倒掛現象，這是因為被告人甲曾因該案于2017年12月10日被上海市公安局某區分局以涉嫌盜竊罪刑事拘留（期間被延長刑事拘留期限至三十日）直至2018年1月5日被取保候審。

同區人民法院系為避免本案之罪所判的拘役在數罪并罰時被前罪所判的有期徒刑吸收，即本罪所判的拘役被吸收后不合并計入決定執行的刑期，但又由于被告人甲曾因本罪于2017年12月10日被上海市公安局某區分局以涉嫌盜竊罪刑事拘留，期間被延長刑事拘留期限至三十日，直至2018年1月5日被取保候審，這期間所產生的被告人甲被羈押的天數，需要在執行刑罰的時候進行折抵，即本罪所判的拘役被吸收后，這一折抵實質上將在前罪所服刑期內折抵，即有期徒刑折抵，進而導致折抵本罪曾被刑事拘留羈押時間時出現的前罪比二罪數罪并罰后實際服刑時間更多的倒掛現象，故同區人民法院判其本罪有期徒刑。所以，最終被告人甲因本罪被同區人民法院判處有期徒刑六個月，罰金人民幣一千元;與前罪判處的有期徒刑一年二個月，罰金人民幣一千元合并，決定執行有期徒刑一年五個月，罰金人民幣二千元。

顯而易見，法院系為避免本罪所判的拘役在數罪并罰時被前罪所判的有期徒刑吸收，進而導致折抵本罪曾被刑拘羈押時間時出現的前罪比二罪數罪并罰后實際服刑時間更多的倒掛現象，故法院判其本罪有期徒刑。實際操作中，單純評價被告人甲的本罪，對其的量刑一般僅在拘役以下，并處罰金。數罪并罰的吸收原則無形中加重了對被告人甲的處罰。

二、以上海市某區人民檢察院起訴的被告人乙故意傷害罪一案為例，案情簡介如下：

2018年9月6日8時許，被告人乙在上海市某區看守所304監室服刑（2018年8月31日因犯非法持有毒品罪被上海市同區人民法院判處拘役四個月，罰金人民幣一千元，刑期自2018年7月20日起至2018年11月19日止）期間，與同監室的服刑人員被害人丙因瑣事發生矛盾，后被告人乙用腳踢被害人丙面部。經鑒定（2018年9月21日），被害人丙的損傷程度評定為輕傷二級。2018年9月25日，上海市公安局同區分局決定對被告人乙在區看守所故意傷害被害人丙一案立案偵查。2018年10月31日，被告人乙在區看守所接受上海市公安局同區分局訊問時對自己故意傷害被害人丙的犯罪事實予以供認。2018年11月11日，上海市公安局同區分局決定對被告人乙以涉嫌故意傷害罪刑事拘留。2018年11月19日，上海市公安局同區分局對被告人乙執行刑事拘留。

由于該案被告人乙系在判決宣告以后，刑罰執行完畢以前又犯罪的，根據《中華人民共和國刑法》第七十一條、第六十九條第一款、第二款、第三款的規定，應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執行的刑罰和后罪所判處的刑罰，按照數罪并罰的原則，決定執行的刑罰。

但是，被告人乙2018年8月31日因犯非法持有毒品罪被上海市某區人民法院判處拘役四個月，罰金人民幣一千元（刑期自2018年7月20日起至2018年11月19日止，于2018年11月19日刑滿釋放），被告人乙在因犯非法持有毒品罪被判決的上訴等候期內，即2018年9月6日實施了故意傷害被害人丙的行為。上海市公安局同區分局在案發當日便已經接到被害人丙的報案，由此掌握了案情，卻遲遲在2018年11月19日，即被告人乙因前罪非法持有毒品罪被刑滿釋放之日的當天，才對被告人乙以涉嫌故意傷害罪執行刑事拘留（期間被延長刑事拘留期限至七天），同年12月3 日經同區人民檢察院批準，同日由上海市公安局同區分局執行逮捕。