《涉外民事關系法律適用法》第四十一條之評析

胡雪容

最密切聯系原則是涉外民商事法律選擇規則的重要原則之一，其賦予法官自由裁量權，具有靈活性的特點，但同時存在不確定性的缺陷，根據理論通說“特征性履行方法是最密切聯系原則的具體化”，而《法律適用法》第四十一條卻將兩者規定為并列關系，似乎在立法邏輯上存在問題。所以本文欲從《法律適用法》第四十一條出發，結合相關案例的分析，并在借鑒國內外法律的基礎上提出完善該條款的建議。

1 問題的提出

在合同法律適用法方面，根據我國的《民法通則》、《合同法》、《海商法》、《航空法》等規定：當事人雙方可以協商確定選擇案件適用某國的法律，當事人沒有協議選擇法律適用法時，就可以根據最密切聯系原則進行法律選擇。可見，傳統理論和司法實踐都將最密切聯系原則定位為繼意思自治原則后的首要法律適用規則。但是即使最密切聯系原則以其靈活性著稱也有其自身的缺陷所在：其靈活性的應用要配置以完備的法律選擇規則以及法律賦予法官的自由裁量權的正確使用，否則就會出現在當事人雙方沒有選擇法律適用的情況下，法官為了避免外國法查明的繁瑣程序、因適用外國法進行審理該判決要在另一法域得到承認與執行等問題而“自由裁量”認定法律關系中的最密切聯系地在本國，繼而適用本國法的情況。長此以往，這種做法會使外國當事人質疑我國司法審判的公正性問題，不利于國際交往。

司法實踐中不乏法官濫用最密切聯系原則的案件。比如寶亞有限公司訴嘉凱城集團股份有限公司股權轉讓糾紛一案，這是一個涉港合同糾紛案件，寶亞公司與嘉凱城公司在《協議》第十四條第一款中明確約定有關合同的準據法適用中國內地法律。雙方當事人明確選擇適用我國內地法律解決與《協議》有關的爭議。一審法院認為，參照《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十一條本案合同履行地與合同所涉土地均在海南省海口市，且嘉凱城公司的住所地在內地，內地為合同履行地和當事人經常居所地，內地可視為與合同有最密切聯系，因此，本案應適用內地法律。但是在二審中，最高人民法院認為一審海南市高級人民法院雖然適用內地法律進行審理是正確的，但是其依據是錯誤的。因為雙方當事人依據《法律適用法》第四十一條協議選擇適用內地法，且沒有無效事由，就應該參照《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十一條第一句的規定，應當適用當事人選擇的法律—內地法律進行審理，不能無視雙方當事人的協議，直接適用最密切聯系原則確定本案應當適用內地法律進行審理。本案中雙方當事人在審理前明明協議選擇內地法院進行審理，而一審法院海南市高級人民法院卻依據最密切聯系原則得出應適用內地法律的結論，雖然結果是一樣的，但失之毫厘差之千里。通過查閱2014——2018年的案例，可以發現此種情況不在少數，司法實踐中法院對于《法律適用法》第41條的錯誤解讀是導致選擇準據法過程錯誤的一個原因，即使最后的結果可能仍然是適用中國法律。

1991年國際法研究院召開會議并通過的《關于私人之間的國際契約中當事人意思自治的決議》稱，當事人可以合意選擇準據法是基本原則之一，適用于國際契約的法律是當事人選擇的法律，除非當事人有相反的約定。本案中，一審法院選擇適用最密切聯系原則而棄用意思自治原則，違反了《法律適用法》第四十一條的法律邏輯，該法條的邏輯應該是尊重當事人的協議選擇法律適用，在當事人沒有協議選擇法律的時候才可以運用最密切聯系原則。意思自治原則的地位和運用不言自明，那么應該如何正確理解該法條的后半句？1987年《最高人民法院關于適用<涉外經濟合同法>若干問題的解答》與2007年《最高人民法院關于涉外民事或商事合同法律適用的規定》都相繼確定最密切聯系原則作為意思自治原則的第一順位補充原則，而特征性履行方式則最密切聯系原則的推定方法。但《法律適用法》第四十一條不僅沒有明確把最密切聯系原則規定為首要補充原則，更是使用了“或”字使得后半句成為一個選擇性法律適用條款，與理論通說的“特征性履行方式是最密切聯系原則的具體化”不符，那么該條文是否存在法律邏輯上的問題？

解決這一問題的關鍵還是在于先厘清特征性履行方法與最密切聯系原則的關系。

2 清特征性履行方法與最密切聯系原則的關系概述

提及最密切聯系原則要說到美國的富德法官。在貝科克訴杰克遜案（ Babcock v. Jackson）中，富德法官指出，準據法應當是在解決某個問題時具有最大利益的那個州的法律，應該考慮所有與某個特定問題有關的連接因素。之后里斯通過上述案例的研究創建了“最密切聯系原則”，并在美國《第二次沖突法重述》中予以體現。最密切聯系原則在合同的法律適用方面要求當適用某一法域的法律時，該法與合同要有某種聯系。最密切聯系原則改變了僵硬的法律適用規則，具有靈活性的特點，但其靈活性又導致了法官的自由裁量權過大，具有主觀隨意性，如上文所述的寶亞有限公司訴嘉凱城集團股份有限公司股權轉讓糾紛一案就是最好的例證。如果不對最密切聯系原則具體化將對法律適用結果的確定性和可預見性大打折扣。所以，怎樣才能將最密切聯系原則具體化是解決問題的關鍵。

特征性履行方式應運而生。特征性履行說是指，在合同法律適用法方面，在當事人雙方沒有合意協議選擇案件審理的準據法時，法院可以通過判斷合同的性質，哪一方當事人的履行最能夠表現合同的本質特征來決定合同的法律適用。特征性履行方式有點類似于合同要素分析法，但是相對來說卻更具確定性。但是由于學界對其錯誤解讀，司法實踐中對該學說的應用似乎并不理想，沒有發揮特征性履行方式的應有作用。

通說認為特征性履行方法是最密切聯系原則的具體化，一般來說分為以下幾種類別的組合，前提是在當事人沒有協議選擇法律適用法的情況下：

第一種組合是將最密切聯系原則作為法律選擇的原則，特征性履行是對最密切聯系原則的具體化。

第二種組合是將最密切聯系原則作為原則，特征性履行方法是最密切聯系原則的推定方法，但如果有其他與合同有更密切聯系的地方存在，則適用更密切聯系地。

第三種組合是根據特征性履行方法直接確定準據法，但若有其他地方更密切聯系的，適用更密切聯系地法。

3 《法律適用法》第四十一條存在的問題

我國的《法律適用法》第四十一條都不屬于以上三種類型組合，它將特征性履行原則與最密切聯系原則用“或”字連接，是一種并列的關系，與通說存在邏輯上的沖突。臺灣學者王志文曾經精確的指出，《法律適用法》第四十一條雖吸收了《羅馬公約》部分精神，但卻未能厘清特征性履行論與最密切聯系之關聯性，似乎將二者等量齊觀。

另外，該條款雖然貌似引入了例外條款或者說是替代條款，但是條文中卻是適用“其他與該合同有最密切聯系地法”，與以往的例外條款的表述不同。因此該條款并不存在例外條款。

所以，該條款存在立法邏輯錯誤，筆者認為可以考慮采取上述第一種組合，即以最密切聯系原則作為確定合同準據法的原則，而特征性履行方法作為確定最密切聯系地的方法，如有其它與合同有更密切聯系的地方存在，則適用更密切聯系地法，同時可以劃分合同種類，采取特征性履行方式為每類合同分別尋找應該適用的法律。這樣既能保證發揮最密切聯系原則的靈活性優勢，又能防止該原則的濫用，使該條款在司法實踐中的更具有可操作性。

4 結語

綜上所述，《法律適用法》第41條將特征性履行方法與最密切聯系原則兩者并列是一個立法邏輯錯誤，造成雖然特征性履行方式有彌補最密切聯系原則確定性和可預見性不足的作用，但是因為該法條的邏輯錯誤或者不明確，實踐中法官往往忽略特征性履行方法而直接適用最密切聯系原則。因此當務之急是在借鑒國內外優秀立法的基礎上對該條款進行完善，以應對司法實踐的需要。

（作者單位：西北政法大學）