情節(jié)在司法解釋視域展開的泛化與反思

于志強 王鼎

摘 要：刑法中的情節(jié)是中國刑事法律的重要特征之一，其具有界分罪與非罪、輕罪與重罪的功能，是調(diào)整刑事法網(wǎng)嚴密程度與刑罰苛嚴程度的關(guān)鍵指標。然而，我國司法解釋對情節(jié)內(nèi)容的規(guī)定既雜亂無章，又充斥著各種問題。在著重探討了情節(jié)內(nèi)容在司法解釋領(lǐng)域嚴重的泛化問題，如前科劣跡情節(jié)定罪量刑價值的泛化、罪后情節(jié)的逆向適用、社會影響情節(jié)的失當?shù)鹊幕A(chǔ)上，試圖通過反思情節(jié)內(nèi)容在司法解釋領(lǐng)域的展開，明確情節(jié)內(nèi)容的合理向度，貫徹落實刑法保護法益與保障人權(quán)的機能。

關(guān)鍵詞：情節(jié);前科劣跡;罪后情節(jié);社會影響;責任刑

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A? 文章編號：1005-6378（2019）03-0153-08

DOI：10.3969/j.issn.1005-6378.2019.03.022

司法解釋是聯(lián)結(jié)刑事立法與司法實踐之間的橋梁，它既遵循刑事立法的基本原則、貫徹落實刑法規(guī)則，亦反映刑事司法實踐的需求與問題。司法解釋對于刑法中情節(jié)的解釋與認定，無疑是具有實際價值的，對于解決刑法典中情節(jié)內(nèi)容闕如所致在司法實踐中情節(jié)要素適用的閑置具有積極的意義。然而，由于司法解釋對情節(jié)的解釋與認定是針對具體罪名的適用法律問題而相繼出臺的，缺乏整體性的思考與構(gòu)建，因而司法解釋中情節(jié)的內(nèi)容既雜亂無章，又充斥著各種值得商榷、探討的問題。這些問題嚴重影響情節(jié)設(shè)置的科學性，“關(guān)涉具體犯罪刑事政策的實現(xiàn)、犯罪圈的大小、刑事司法資源的負重、公眾對刑法的認同等重大問題”[1]。筆者認為有必要就司法解釋中情節(jié)的內(nèi)容進行梳理，總結(jié)歸納其所存在的主要問題，并以此為契機反思情節(jié)在司法解釋領(lǐng)域內(nèi)展開的向度與標準。

一、司法解釋視域內(nèi)的情節(jié)：內(nèi)容展開的泛化問題研析

情節(jié)具體內(nèi)容的正當性與合理性問題放諸刑事規(guī)范視域內(nèi)是具有普遍性的問題，許多在司法解釋層面的情節(jié)犯所明文列舉的具體內(nèi)容都或多或少存在內(nèi)容的失當與設(shè)置的不合理。本文在此僅探討三個具有普遍性的失當展開，從一個側(cè)面映射情節(jié)在司法解釋層面具體內(nèi)容所涉及的問題。

（一）前科劣跡定罪量刑價值的泛化

前科劣跡作為情節(jié)的具體內(nèi)容，廣泛存在于司法解釋中。據(jù)筆者統(tǒng)計，刑法分則第三章、第五章、第六章、第八章所涉及的70個情節(jié)中，前科劣跡達到38次，其中，涉及前科內(nèi)容的共有17次，涉及劣跡內(nèi)容的共有25次①。同時，前科劣跡作為情節(jié)內(nèi)容不僅具備影響輕罪與重罪的功能，更擴張到具備影響罪與非罪的功能，特別是對于劣跡而言，其在影響罪與非罪情節(jié)領(lǐng)域出現(xiàn)的頻次為16次。1.厘定：前科劣跡的范疇。

論及刑事規(guī)范中的前科劣跡，首先應該厘定其概念與外延。我國刑事立法及司法解釋并未明確承認前科制度，但前科制度大量存在于刑事規(guī)范中并發(fā)揮著實際作用[2]。有關(guān)前科的定義，我國刑法理論界對此眾說紛紜，莫衷一是。目前，我國刑法學界的通說認為，所謂前科是“由于法院因行為人實施犯罪而對其判處刑罰且刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或者被赦免后在一定期間內(nèi)的一種法律地位”[3]。

然而，在我國刑事規(guī)范特別是大量的司法解釋中，影響定罪、量刑的不止包括上述通說對前科描述的各種情況。以《貪污賄賂解釋》第1條第2款為例，其中第（三）項內(nèi)容曾因故意犯罪受過刑事追究屬于前科自不言待，而第（二）項內(nèi)容“曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分”是否歸入前科的范疇存在疑問。按照歷史污點說來看，違反法律規(guī)范甚至是違反黨紀而受過處分即構(gòu)成前科。但是，我國刑法意義上的前科，是在前科消滅制度視域內(nèi)展開討論的，為了保持學術(shù)用語的一貫性，也應當在前科消滅制度的范疇內(nèi)厘定前科的概念，不應隨意擴大其外延。否則，“僅僅從外延上去界定前科，僅僅是淺顯地從形式上理解前科的意義，而沒有能夠在本質(zhì)上認識前科及相關(guān)概念的含義與區(qū)別”[4]。因此，《貪污賄賂解釋》有關(guān)貪污受賄罪第（二）項情節(jié)不應認定為前科，而屬于劣跡的范疇。

所謂劣跡，在刑法規(guī)范范疇意義上，是指因行為人實施違反行政法規(guī)或黨章紀律而受到處罰（處分）所形成的一種法律地位。劣跡的內(nèi)涵應當從以下三個要件予以把握：1.質(zhì)的要件（科質(zhì)）。刑法規(guī)范特別是司法解釋對于劣跡并非嚴格限制質(zhì)的規(guī)定性，一般多見于行政處罰，亦有黨紀處分者，同時，司法解釋對于劣跡事實前提的違反法紀記錄原則上限于同種行為。2.量的要件（科量）。目前，司法解釋對于劣跡亦沒有統(tǒng)一規(guī)定其次數(shù)要求，規(guī)定兩次者為常態(tài)，也有受過一次行政處罰即具備劣跡情節(jié)的示例。3.時間要件（科時）。司法解釋對于劣跡的時數(shù)限制規(guī)定不一，有規(guī)定一年內(nèi)者，有規(guī)定二年內(nèi)者，更有無時數(shù)限制者。由此可見，劣跡在我國司法解釋中沒有統(tǒng)一的規(guī)定，其作為定罪、量刑情節(jié)更是沒有限制，如前述《貪污賄賂解釋》第1條第2款，只要因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀處分，就可以作為情節(jié)，發(fā)揮定罪量刑的功能。

2.定罪視域：前科劣跡的入罪價值探討。

筆者認為，關(guān)于前科劣跡刑法價值的疑問與反思至少可以在兩個層面展開討論。第一個層面的問題就在于，前科劣跡，特別是對于劣跡而言，其在罪與非罪領(lǐng)域內(nèi)的功能是否具有正當性。事實上，該問題進入刑法學視野可追溯至1997年刑法典頒布之前，當時有學者就已經(jīng)認識到社會危害性是犯罪的本質(zhì)屬性，人身危險性是犯罪人的基本屬性，如果在行為人的行為沒有構(gòu)成犯罪的情況下，以行為人今后實施犯罪的危險性較大為由，認定其行為構(gòu)成犯罪，盡管可以最大限度地滿足保護社會的需要，但是對于保護人權(quán)，維護法制的穩(wěn)定和統(tǒng)一是十分不利的[5]3449。1997年刑法典頒布以降，伴隨著大量司法解釋賦予前科劣跡認定罪與非罪的功能，前科劣跡作為定罪情節(jié)正當性的問題，引起我國刑法理論界關(guān)注與探討。目前，該問題仍然爭訟不止，存在肯定說與否定說兩種不同的觀點。

肯定說認為“前科在定罪中是否有意義及其性質(zhì)如何，實質(zhì)是社會危害性與人身危險性在定罪中的關(guān)系問題。我們認為，人身危險性是與社會危害性并列的犯罪本質(zhì)特征，人身危險性作為刑罰個別化的理論基礎(chǔ)，其不僅是刑罰量的個別人，也是刑罰質(zhì)的個別化，因而并非僅僅是量刑的根據(jù)，承認行為人的人身危險性是犯罪的本質(zhì)特征之一，從而在定罪中，在社會危害性之外，綜合考慮其人身危險性，對于刑事立法、司法都具有極其重要的價值”[6]。同時，肯定說認為“治安處罰、勞動教養(yǎng)一定情況下可以視為定罪情節(jié)加以考慮，但由于反映的人身危險性不同，因而應當與前科的定罪價值有所區(qū)別”[6]。還有學者主張刑事責任的根據(jù)應是二元的，即“行為的社會危害性和行為人的人身危險性的統(tǒng)一。人身危險性在刑法中的意義，以往多從量刑上考慮是片面的。人身危險性應當貫穿整個刑事法律活動的始終，在立法、定罪、量刑和行刑過程中同時予以重視”[7]149-153。否定說主張將犯罪的社會危害性與犯罪人的人身危險性兩個范疇區(qū)別開來，前者屬于“已然”的領(lǐng)域，后者則屬于“未然”的領(lǐng)域。我國刑法是建立在“應受懲罰的是行為，而懲罰的是行為人”基本原理之上，前者是指定罪的對象只能是行為，評價的核心是社會危害性;后者是指適用刑罰的對象是犯罪人，其評價核心是人身危險性。如果將社會危害性與人身危險性并列作為定罪的依據(jù)，無疑將搞亂刑事責任的正常運行機制[8]。還有學者主張作為整體評價要素的“情節(jié)嚴重”中的情節(jié)，只能是指客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)[9]241-243。以違法與責任的三階層犯罪體系為理論支撐，該學者認為違法與責任是階層關(guān)系或者限制關(guān)系，如果行為本身的違法性沒有達到值得科處刑罰的程度，即便其主觀上再值得譴責，也不應當認定為犯罪[9]241-243。隨著研究的深入，特別是當前大量司法解釋將劣跡作為定罪情節(jié)適用，持肯定說的部分學者亦開始反思司法解釋將劣跡設(shè)置為定罪情節(jié)的合理性，“前科作為表征犯罪人較重的主觀惡性和人身危險性的事實，在情節(jié)犯的定罪中，本應當占有顯著位置。在必須避免可能構(gòu)成累犯的事實被充分評價的前提下，其他前科事實應當成為定罪情節(jié)而發(fā)揮作用，否則很難理解連行政處罰都被明確作為定罪情節(jié)，而更為嚴重的刑事處罰卻隱退于后。這種因噎廢食的做法，顯然并不科學，也違背了對于前科應當進行從重打擊的刑事政策”[10]。

筆者認為，從刑法的根基以及我國刑法的具體規(guī)定出發(fā)，否定說的見解是妥當?shù)摹５谝唬谛谭ǖ幕玖鰧用妫澜绺鲊谭ɡ碚撧饤壛酥饔^主義犯罪論，奉客觀主義刑法為圭臬，強調(diào)犯罪概念的基礎(chǔ)、可罰性及其刑罰量的根據(jù)是客觀行為以及對法益的侵害，以此防止刑法對國民個人自由的侵害，發(fā)揮刑法保護法益的機能。因此在罪與非罪的認定上，只能關(guān)注于已然行為的客觀危害性，不能將行為人的一貫表現(xiàn)等人身危險性作為定罪情節(jié) 即使人身危險性作為定罪情節(jié)考量也僅限于出罪情節(jié)。例如我國刑法第13條但書的規(guī)定，我國刑法學界一般認為，應當根據(jù)行為的手段、后果、動機目的，以及行為人的個人情況等判斷是否屬于情節(jié)顯著輕微危害不大。予以考量[11]46。第二，在規(guī)范層面，我國刑法第13條犯罪的一般概念強調(diào)犯罪是侵犯各項法益的行為，而非行為人的危險人格，而“應受刑罰處罰”這一量的規(guī)定性，亦是對各項危害行為的限定。第13條明確我國刑法所規(guī)定的犯罪，是客觀危害行為質(zhì)與量的統(tǒng)一體，這一規(guī)定對于認定犯罪具有統(tǒng)領(lǐng)性作用，具體在罪與非罪的認定上亦要遵循上述規(guī)定。

3.量刑視域：前科劣跡的加重處罰價值探討。

第二個層面的問題在于，前科劣跡在輕罪與重罪領(lǐng)域所具備層升法定刑幅度的功能是否恰當。這一問題在刑法學界同樣存在肯定說與否定說兩種不同的見解。肯定說首先承認前科劣跡“從重處罰”的原則較為合理，其主張如果采用加重處罰的原則，則過于機械和生硬，一次性將犯罪人的再次犯罪的刑罰抬高至另一量刑幅度甚至是實質(zhì)上變更為另一種刑種，則過于漠視犯罪人的合法權(quán)益，因而此種前科量刑效應較不可取。但同時強調(diào)承認前科的量刑效應應當限于“從重處罰”，不是絕對排斥“加重處罰”的適用，對于前后罪均屬于嚴重犯罪，以及多次再犯罪的犯罪人，將其前科的量刑效應升格為“應當加重處罰”，不僅符合現(xiàn)實需要，也具有司法可行性[12]。否定說認為，作為法定刑升格條件的情節(jié)嚴重，只限于表明違法性的情節(jié)嚴重，包括對同一法益更為嚴重的侵害，行為侵害了另一法益以及違法類型加重等情形[13]597-604。有學者根據(jù)處理責任刑與預防刑關(guān)系的點的理論為視角，主張與責任刑相適應的刑罰只能是正確確定的某個特定的刑罰（點），法官只能在點之下考慮預防犯罪的需要。因此，影響特殊預防必要性大小的因素，只能在選擇了法定刑，并且確定了責任刑的點之后才考慮的因素，而不是在選擇法定刑時就需要考慮的因素[13]597-604。

筆者認為，在我國現(xiàn)行刑法典的量刑規(guī)則架構(gòu)來看，采取否定說是較為穩(wěn)妥的。無論從科質(zhì)、科量抑或科時來看，累犯無疑是前科劣跡中最為嚴重的一種，體現(xiàn)出犯罪人嚴重的人身危險性與再犯可能性，而刑法明文規(guī)定對于累犯從重處罰，而非加重處罰，為前科劣跡的量刑價值劃定了上限。因此，其他尚不構(gòu)成累犯的前科劣跡更不能適用加重處罰，否則是與刑法的立法精神相違背的。

上述對前科劣跡作為加重情節(jié)的否定態(tài)度，并不意味著否定前科劣跡的量刑價值，特別是對于劣跡而言，由于該情節(jié)反映了行為人具有較大的特殊預防必要性，故其具有從重處罰的量刑價值。但對于劣跡的量刑適用需要注意以下幾點：（1）劣跡在科質(zhì)方面應當僅限于一般違法事實，違反黨紀的行為不屬于劣跡。（2）劣跡在科質(zhì)方面還應當限于與犯罪相關(guān)聯(lián)，具體表現(xiàn)為因同一種行為被行政處罰，否則會形成間接處罰。（3）劣跡雖與累犯同樣具有從重處罰功能，但由于兩者反映的再犯可能性程度不同，從重幅度亦相應地有所區(qū)別。

綜上所述，無論是從刑法的基本原理抑或刑法規(guī)范層面出發(fā)，前科劣跡均不能作為情節(jié)的具體內(nèi)容認定罪與非罪，其不具有定罪價值。同時，前科劣跡作為表征犯罪人人身危險性的情節(jié)具有量刑價值，但其功能亦限定為從重處罰，而非左右輕罪與重罪的認定。但事實上，“司法解釋仍然以一種更為穩(wěn)健、固執(zhí)的方式悄悄地但是實質(zhì)地改變著立法精神。不應允許司法解釋超越規(guī)定而擴張其價值”[12]。因此，對于大量司法解釋將前科劣跡列為認定罪與非罪、輕罪與重罪情節(jié)的具體內(nèi)容，是失當?shù)摹?/p>

（二）罪后情節(jié)的逆向適用

所謂罪后情節(jié)，是指產(chǎn)生于特定犯罪行為或結(jié)果出現(xiàn)之后，排除在個罪犯罪構(gòu)成諸要素之外，但仍和特定犯罪具有一點關(guān)聯(lián)，影響定罪量刑的主客觀事實情況[14]。在外延上，罪后情節(jié)包括罪后行為與罪后態(tài)度，前者如自首、立功、退贓等情節(jié)，后者如自愿認罪、積極悔過情節(jié)等。

1.展現(xiàn)：刑法解釋中的罪后情節(jié)。

我國刑法典有關(guān)罪后情節(jié)的規(guī)定在總則與分則均有體現(xiàn)例如刑法第67條自首、第68條立功的規(guī)定，又如第201條第4款有關(guān)逃稅罪的規(guī)定：“有第一款行為，經(jīng)稅務機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任”。 ，司法解釋對于罪后情節(jié)的適用亦有大量的規(guī)定例如《盜竊解釋》第7條規(guī)定。。以罪后情節(jié)的類型及其分布情況來看，罪后情節(jié)既有定罪情節(jié)，亦有量刑情節(jié)，以量刑情節(jié)為主;在定罪情節(jié)中，既有入罪情節(jié)，亦有出罪情節(jié)，以出罪情節(jié)為原則;在量刑情節(jié)中，既有從寬情節(jié)，亦有從嚴情節(jié)，以從寬情節(jié)為多數(shù)。如《貪污賄賂解釋》第1條第2款規(guī)定的第（五）項“拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳”涉及到事后認罪態(tài)度、退繳贓款贓物的情節(jié)。但該規(guī)定中有關(guān)認罪態(tài)度、退繳贓款贓物的罪后情節(jié)是作為入罪情節(jié)與加重情節(jié)適用的，因此，該罪后情節(jié)設(shè)置的合理性具有進一步探討的必要。

2.探討：罪后情節(jié)逆向適用的正當性分析。

一般而言，罪后情節(jié)影響定罪量刑的根據(jù)在于其對犯罪人的人身危險性的征表作用，例如犯罪人的自首、認罪悔過表明其人身危險性降低與再犯可能性減少，對其適用的刑罰量從功利的角度看可以降低。但是，作為征表人身危險性的罪后情節(jié)在定罪量刑的功能上不能逆向適用，例如，依照刑法第67條第3款規(guī)定，如實供述自己罪行的，可以從輕處罰。該規(guī)范并不能逆向適用為未如實供述自己罪行的，可以從重處罰。“坦白從寬，抗拒從嚴”在法理上是不能成立的。之所以如此，有學者將其歸結(jié)為“犯罪后的常態(tài)”“將常態(tài)作為增加預防刑的情節(jié)，意味著所有犯罪的常態(tài)與犯罪后的常態(tài)，都成為從重處罰的情節(jié)，這顯然不能被人接受”[15]348-356。筆者則從另一個角度予以說明，罪后情節(jié)不可逆向適用是因為每一個罪后情節(jié)都存在一個對應的“中性情節(jié)”，即不會產(chǎn)生刑罰量增減的情節(jié)。例如，被告人認罪悔罪態(tài)度較好、賠償經(jīng)濟損失、退還贓款贓物對應著拒不認罪、悔罪，不賠償被害人的經(jīng)濟損失，不退繳贓款贓物等。雖然“中性情節(jié)”同樣衡量犯罪人的人身危險性，但由于法律對“中性情節(jié)”的評價已經(jīng)被犯罪行為本身囊括其中，因而不產(chǎn)生刑罰量的增減效果。基于“中性情節(jié)”的上述特點，在有關(guān)量刑基準的研究中，有學者便以“中性情節(jié)”為視角詮釋量刑基準的概念，“量刑基準是對沒有從輕或從重情節(jié)，而至具有中性情節(jié)的案件所估定的刑罰”[16]412。根據(jù)“中性情節(jié)”具體內(nèi)容的不同，其法理基礎(chǔ)可以被認為是期待可能性理論和禁止間接處罰理論。例如，犯罪人在犯罪后隱藏罪證，或在案發(fā)后拒不坦白，這是“犯罪人的理性”，因而不具有期待可能性。所謂禁止間接處罰，如果某一行為或者結(jié)果，并非罪刑規(guī)范所欲阻止的行為或者結(jié)果，即不僅行為觸犯的罪刑規(guī)范并不阻止這種結(jié)果，而且其他罪刑規(guī)范也不阻止這種結(jié)果，則該行為或者結(jié)果不能作為量刑情節(jié)考慮[17]。例如，賠償被害人的經(jīng)濟損失、退繳贓款贓物是民事責任，如果因犯罪人不賠償、不退繳便加重其刑罰，則“將原本只能通過民事賠償方式處理的現(xiàn)象（結(jié)果）提升為犯罪結(jié)果的一部分，從而作為從重量刑的情節(jié)，就混淆了刑法與民法的關(guān)系，導致刑法不當?shù)亟槿朊穹I(lǐng)域”[17]。此外，罪后情節(jié)的逆向適用還涉及到重復評價問題。

另一方面，從我國刑法規(guī)范有關(guān)罪后情節(jié)的立法精神來看，絕大多數(shù)罪后情節(jié)均是以表征犯罪人人身危險性的降低為出發(fā)點，通過減輕罪量以達到除罪化、輕刑化的法律效果。目前，在刑事規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)，唯一作為入罪情節(jié)考量的罪后情節(jié)是有關(guān)交通肇事逃逸的規(guī)定。上述司法解釋明確規(guī)定，發(fā)生交通肇事致使一人以上重傷，其中行為人負事故全部或者主要責任，并且為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的，構(gòu)成交通肇事罪。之所以交通肇事后逃逸可以作為入罪情節(jié)適用，是因為社會有理由期待行為人積極履行法定義務，但行為人“做了不應當做”的逃逸行為，體現(xiàn)出一定的人身危險性和社會危害性。但即便如此，該司法解釋將逃逸行為設(shè)置為入罪情節(jié)的合理性也受到理論界的頗多質(zhì)疑和批評，有越權(quán)解釋的嫌疑[18]。顯然，罪后情節(jié)的逆向適用不能與上述司法解釋所相提并論，首先，行為人在犯罪后沒有認罪悔罪的法定義務。其次“拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作”，其“什么都不做”的不作為方式所體現(xiàn)出人身危險性和社會危害性顯然與“做了不應當做”的方式有所不同。最后，罪后情節(jié)的逆向適用并沒有侵犯新的法益，其行為的危害性已經(jīng)被特定犯罪行為所評價。從以上觀點來看，《貪污賄賂解釋》有關(guān)罪后情節(jié)的逆向適用，顯然違反了既有的立法精神。

（三）社會影響情節(jié)的失當

在大量的司法解釋中，犯罪行為所造成的社會影響往往作為情節(jié)的具體情形之一予以規(guī)定例如《貪污賄賂解釋》第1條第2款規(guī)定，具有下列情形之一的，應當認定為“其他較重情節(jié)” ……（六）造成惡劣影響或者其他嚴重后果的。。社會影響作為情節(jié)的具體內(nèi)容之一，在司法解釋中無論對于認定罪與非罪抑或判定輕罪與重罪都具有重要的決定意義社會影響除作為“情節(jié)嚴重”“情節(jié)惡劣”的具體內(nèi)容以外，還作為構(gòu)成要件要素的“后果嚴重”或具體結(jié)果的內(nèi)容存在。例如，《追訴標準（二）》第86條有關(guān)挪用特定款物罪的規(guī)定。。誠然，“在‘穩(wěn)定壓倒一切的觀念指導下，司法解釋為了防止處罰漏洞，為了維護社會穩(wěn)定，為了給國民安全感，將行為造成的惡劣社會影響作為‘后果嚴重、‘情節(jié)嚴重等構(gòu)成要件要素的內(nèi)容，似乎無可厚非。但是，也并非沒有疑問”[15]293-300。刑法解釋將社會影響情節(jié)作為情節(jié)的內(nèi)容之一主要具有三個方面的弊端。

1.范疇的模糊。

首當其沖的問題就在于，惡劣社會影響的界定與實現(xiàn)路徑問題。惡劣的社會影響，如同刑法規(guī)范所規(guī)定的“情節(jié)嚴重”“后果嚴重”等語匯一樣，由于指代過于抽象模糊，其內(nèi)涵與外延難以確定，社會影響程度無法評估量化。即使按照目的解釋的方法出發(fā)，結(jié)合犯罪的本質(zhì)界定社會影響及其程度，將社會影響限定在與具體犯罪所保護的法益相關(guān)聯(lián)的事項，這都是難以實現(xiàn)的。在立法、司法解釋不可能進一步對惡劣社會影響作出明確釋明的情況下，要求司法工作者結(jié)合犯罪中法益的具體內(nèi)容在個案中判明社會影響是否惡劣，無疑是對其司法工作的巨大挑戰(zhàn)。

2.受控因素的廣泛。

社會影響并非單因變量，除源自犯罪事實和犯罪人的自身情況外，其受控因素廣泛。其中，“社會影響的大小受媒體的影響特別大，因而具有偶然性與不確定性”[19]。特別是在互聯(lián)網(wǎng)媒體時代，媒體憑借互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)高效迅捷地滲透至生活的各個角落，為民眾提供體量龐大的訊息。在一定程度上，媒體決定了民眾接收訊息的范圍以及角度、觀點，主導輿論的導向。所謂“一石激起千層浪”，即便是一起普通的刑事案件，在媒體的大肆渲染下可能產(chǎn)生重大的社會影響，與此同時，媒體報道所選擇的資料未必客觀全面、立論角度未必公允，夸大其詞的報道時有出現(xiàn)，在這種普遍的社會現(xiàn)象下，將社會影響作為定罪量刑標準的科學性必然遭受質(zhì)疑，刑罰本身必然喪失理性[20]。

3.間接處罰的背反。

最后，將惡劣的社會影響作為情節(jié)規(guī)定進而影響定罪量刑的設(shè)計依據(jù)在于強調(diào)刑罰的一般預防功能，即增強國民的規(guī)范意識，威懾潛在的犯罪人，但一般預防功能應當限制在立法領(lǐng)域，而絕非司法領(lǐng)域。如果抱著“殺一儆百”“以儆效尤”的刑罰預防目的，依照社會影響惡劣程度對被告人定罪量刑，如前所述，社會影響是多因變量，而且犯罪人對其犯罪行為所帶來的社會影響不具有刑法意義上的責任，同時，惡劣的社會影響并非刑法所規(guī)制的行為與結(jié)果，將該結(jié)果作為對犯罪人定罪量刑的依據(jù)，違反了禁止間接處罰的規(guī)定。

綜上所述，將社會影響作為情節(jié)中情節(jié)的具體內(nèi)容之一，進而作為認定罪與非罪、輕罪與重罪的決定因素之一，是沒有刑法學理的依據(jù)，同時也是難以操作實現(xiàn)的。

二、反思：情節(jié)內(nèi)容展開的正當向度

筆者認為，現(xiàn)行司法解釋中情節(jié)內(nèi)容普遍存在失當問題的根本原因在于，司法解釋的制定者沒有充分認識到情節(jié)與法定刑選擇之間的對應關(guān)系，即法定刑升格、降格的正當化根據(jù)具體投射到情節(jié)內(nèi)容的適格問題。這一問題在我國刑法分則大量存在的情節(jié)犯的具體適用中表現(xiàn)得尤為明顯，何種情節(jié)可以認定為“情節(jié)嚴重”，而又是何種情節(jié)符合“情節(jié)較輕”的規(guī)定。因此，反思情節(jié)在司法解釋展開中存在的問題，需要最終落腳于明確情節(jié)內(nèi)容應當具備的向度與標準。

關(guān)于這一問題，筆者擬按照入罪·法定刑升格情節(jié)的規(guī)格與出罪·法定刑降格情節(jié)的規(guī)格兩個方面分別論述。

（一）向度之一：入罪與法定刑升格情節(jié)的規(guī)格

有關(guān)入罪·法定刑升格情節(jié)的規(guī)格，我國刑法理論界是從罪刑關(guān)系的角度予以展開討論的，該問題目前仍然處于爭訟之中。因此，筆者認為應當以此作為該問題立論的基礎(chǔ)。

1.罪刑關(guān)系立場：報應刑與預防刑視野下的并合主義。

其中有兩種具有代表性的學說。責任刑·預防刑說主張，責任刑與預防刑的升格或加重均是法定刑升格的依據(jù)。責任刑·預防刑說是我國刑法理論的通說，司法實踐亦采取該學說的主張，大量司法解釋以該學說為基準認定定罪情節(jié)、加重情節(jié)的具體情形，在此不再贅言。與之相反，責任刑說則認為，只有責任刑加重或者升格，才能適用升格的法定刑，預防情節(jié)不可能成為法定刑升格的根據(jù)[15]177-178。該論者進一步指出，責任不僅是成立犯罪的條件，而且是刑罰的基礎(chǔ)。突破責任程度，單純因為一般預防的必要性大就規(guī)定較重法定刑，沒有以責任限定刑罰，缺乏正當化的依據(jù)。

筆者認為，就刑罰正當化的依據(jù)層面而言，并合主義的立場應當貫徹，報應刑報應刑即是責任報應，報應刑與責任刑同義。與預防刑均是刑罰正當化的依據(jù)，兩者對立統(tǒng)一。報應刑以個人利益為本位，從犯罪人的角度論證刑罰正當化的根據(jù)，符合民眾對公平正義的樸素情感;預防刑以社會利益為本位，從社會預防的角度論證刑罰正當化的依據(jù)，它注重社會防衛(wèi)，以刑罰作為保障社會利益的手段。并合主義恰恰對兩者起到優(yōu)勢互補，弊害互克的作用。因而，世界各國刑法均采取并合主義的刑罰立場，我國刑法亦是如此。

2.解題路徑：報應刑與預防刑的位階關(guān)系。

然而，并合主義雖然強調(diào)報應刑與預防刑在刑罰正當化依據(jù)的同屬地位，但并不意味著兩者在量刑方面可以等量齊觀，并駕齊驅(qū)。這便聯(lián)系到報應刑與預防刑在刑罰裁量過程中的關(guān)系問題，這對于判定入罪·法定刑升格情節(jié)的規(guī)格問題提供了思路與依據(jù)。

資本主義啟蒙思想家以報應刑為理論基石，創(chuàng)建了作為刑法基本原則的罪刑相適應原則，該原則強調(diào)“懲罰應有程度之分，按罪大小，定懲罰輕重”

[21]42。但是，如若堅持報應刑作為刑罰正當化的唯一依據(jù)，則會陷入絕對報應刑論的泥潭，持該論者堅持即使從社會預防角度無須適用刑罰時仍然科處刑罰。這也正是刑事社會學派對其大肆抨擊的主要陣地之一。刑事社會學派在量刑原則上主張刑罰個別化原則，即刑罰的適用應當充分考慮犯罪人的反社會人格，根據(jù)其人身危險性大小決定刑罰及其程度。應當承認，刑法個別化原則對于處理絕對報應刑論置刑罰目的于不顧對沒有（較小）再犯可能性的犯罪人執(zhí)意科處（較重）刑罰的情況提供了解決方案。但是，作為刑罰個別化理論基礎(chǔ)的預防刑具有顯而易見的缺陷：預防刑過分強調(diào)依據(jù)犯罪人的反社會性的大小量刑，而對犯罪人的反社會性的判斷在很大程度上是依法官的主觀意志測定的，因而不可避免地具有很強的主觀性，這就為法官的擅斷打開了缺口[22]144。同時，預防刑可能以一般預防或特殊預防的必要性較大為由科處較重的刑罰，使得刑罰沒有邊界，迫使個人利益讓位于社會利益。

報應刑恰恰為預防刑提供了上限，即在刑罰裁量過程中基于預防犯罪的考量，不得超過責任的上限。這也正是罪刑相適應原則在刑法學的現(xiàn)代展開，在量刑領(lǐng)域被稱為責任原則。通說認為，責任原則分為積極的責任原則與消極的責任原則，其積極的一面強調(diào)“有責任即有刑罰”，強調(diào)責任是刑罰的前提與基準，如此的刑法也成為罪責刑法;其消極的一面則主張“沒有責任則沒有刑罰”，這可以被稱之為超量禁止原則，即責任是刑罰的限度，刑罰作為一種惡報，并非漫無邊際，也是有一定的度量，而正是責任起到對刑罰度量的調(diào)節(jié)作用。只有對犯罪人的刑罰控制在其所承擔的刑事責任范圍內(nèi)，方能稱之為正義。應當承認，責任原則在其消極方面的意義是非比尋常的，“督促刑罰作為公開的譴責必須嚴格地局限在具有社會倫理非難性的不法行為之上，使刑法的禁止或誡命成為最低程度的道德。罪責原則不但是刑法原則，而且也應該是法治國家的憲法原則”[23]92-93。這正是現(xiàn)代各國刑法理論及立法推崇責任原則的原因所在。

因此，結(jié)合報應刑與預防刑的利弊，其兩者在刑罰裁量中的關(guān)系可以表述為以下兩個方面：第一，責任在刑罰裁量中具有刑罰的限定功能。法官只能在責任刑的范圍內(nèi)考量一般預防與特殊預防的刑罰目的，即預防刑不得超出責任刑的限度。第二，基于一般預防或特殊預防的必要性，可以在責任刑所需要的刑罰量以下科處（或不科處）刑罰。

具體落實到法定刑的升格問題，由于法定刑的提升以刑罰量的增加為其后果，因此，法定刑升格情節(jié)只能由責任刑情節(jié)承擔。倘若依據(jù)預防刑情節(jié)提升法定刑，例如以犯罪人具有前科劣跡為由提高法定刑幅度，無異于以人身危險性為依據(jù)增加刑罰量，這又陷入預防刑論的窠臼，明顯有悖于責任原則的基本要求。由此可見，筆者認為法定刑升格情節(jié)規(guī)格采取責任刑說是妥當?shù)模浼确闲谭ūＷo法益的機能，同時發(fā)揮刑法自由保障的機能，以限制刑罰為手段，使國民得以被尊重。

（二）向度之二：出罪與法定刑降格情節(jié)的規(guī)格

有關(guān)影響出罪·法定刑降格情節(jié)的規(guī)格，在我國刑法理論界同樣存在兩種不同的學說。筆者以此學說的分野作為論述原點。

1.爭訟：不法責任說與預防說。

不法·責任說認為，“責任主義決定了升格法定刑的根據(jù)與減輕法定刑的根據(jù)不完全相同。減輕法定刑是有利于被告人的規(guī)定，選擇減輕的法定刑不會違反責任主義，但是減輕法定刑的適用受罪刑均衡的制約。單純客觀不法的減輕以及責任的減輕，都足以使罪行減輕，因而成為適用減輕法定刑的根據(jù)”[15]233-234。相反，預防說則認為，在對犯罪分子進行定罪在我國刑法理論界，相當一部分學者認為加重情節(jié)、減輕情節(jié)是一種獨立的犯罪構(gòu)成，因而影響輕罪與重罪的情節(jié)被看作為定罪情節(jié)，而非量刑情節(jié)，因此仍然在“定罪”的層面探討加重情節(jié)、減輕情節(jié)問題。時，應當考慮到預防其再犯這一刑罰目的，如果根本就不存在這樣一個目的，那么也就沒有必要對行為人定罪了[24]256-259。有學者從犯罪本質(zhì)的二元論角度出發(fā)，主張具有一定的社會危害性和人身危險性并且能夠衡量一定犯罪的社會危害性程度和人身危險性程度，這是情節(jié)減輕犯之所謂減輕的本質(zhì)特征，從而決定其法定刑的降格[25]722。

2.解題路徑：不法責任說與預防說的位階關(guān)系。

筆者認為，不法·責任說的見解是妥當?shù)摹Ｊ紫龋瑥淖镄叹獾慕嵌葋碇v，責任原則是刑罰裁量制度最首要的原則，其要求對犯罪人科處的刑罰應當與其罪責相適應。罪責是對不法的責任，其設(shè)立初衷是為了限制刑罰對不法的評價范圍，將沒有責任的不法排除在刑罰之外，即以責任劃定刑罰的上限。在減輕法定刑的場合，單純客觀不法程度的降低，也可以成為減輕法定刑的事由，其主要理由在于：以客觀主義刑法的立場出發(fā)，犯罪的本質(zhì)是法益侵害，其法益侵害程度降低，反映在其犯罪的罪量程度降低，必然伴隨著刑罰量的減少。因此，單純客觀不法的減輕或者責任的減輕都是責任原則的應有之義。

再者，從責任原則與刑罰個別化原則的關(guān)系角度來講，責任刑為預防刑設(shè)定了限度，只能在責任刑的刑罰量以下考量預防的必要性，對于沒有預防必要性（人身危險性）的犯罪人可以在責任刑以下判處刑罰，但這并不意味著彰顯人身危險性較小的預防刑情節(jié)，可以作為減輕法定刑的依據(jù)。這一結(jié)論的主要立論在于，報應刑與預防刑在刑罰裁量過程中的適用具有階層性，兩者適用存在先后順序，而非一并適用。即以報應刑為基準，依據(jù)罪責確定基準刑，并在此前提下追求預防犯罪的目的，依據(jù)預防刑再行裁量刑罰，最后形成宣告刑。因此，報應刑獨立承擔確定基準刑的任務，這在刑罰裁量的運行中包括兩個具體步驟：第一步是根據(jù)不法程度與責任程度確定法定刑，第二步是在相應的法定刑幅度內(nèi)根據(jù)責任刑的情節(jié)，確定基準刑。由此觀之，預防刑的適用是在選擇法定刑幅度之后，而非作為法定刑選擇的依據(jù)之一。這樣的刑罰裁量運行方式所具備的最大的優(yōu)點在于，恰當?shù)卣{(diào)和報應刑與預防刑在量刑過程普遍存的二律背反問題，即存在罪行較重，但預防必要性較小或者罪刑較輕但預防必要性較大的情況下，如何處理報應刑與預防刑之間的適用沖突。例如，我國刑法第232條故意殺人罪的規(guī)定，在具體案件中犯罪人受囑托殺人，但其具有累犯情節(jié)，如果將報應刑與預防刑等同視之，則很有可能將受囑托殺人與累犯兩個逆向的量刑情節(jié)對沖適用，最終不增不減，判處十年以上有期徒刑。但如若以報應刑為基準，則依據(jù)受囑托殺人的情節(jié)適用“情節(jié)較輕”的規(guī)定，選擇較低的法定刑幅度，并在此幅度內(nèi)適用累犯從重處罰的規(guī)定，最終判處七年有期徒刑。從兩種量刑機制所導致的不同宣告刑來看，后者的刑法評價更符合公平正義的根本要求，合理體現(xiàn)罪刑均衡與刑罰個別化的雙重原則。刑罰權(quán)的行使，必須靠著公正與適當?shù)男塘P裁量，才能使刑事司法符合刑法的正義理念，達到建立并維護法律社會秩序的目的[26]539。同時，依據(jù)客觀不法與責任程度確定較輕的法定刑幅度，并不影響在個案中根據(jù)特殊預防的必要性考慮從重或從寬處罰。根據(jù)報應刑確定基準刑后，再根據(jù)預防犯罪的目的適用預防刑，對犯罪人進一步予以從寬或從重處理，在不違背責任原則的前提下，滿足刑罰個別化的需求。

影響責任刑增加的情節(jié)符合法定刑升格情節(jié)的規(guī)格，而影響客觀不法降低或責任降低的情節(jié)符合法定刑降格情節(jié)的規(guī)格，任何影響預防刑的情節(jié)都不能作為法定刑升格、降格情節(jié)。

綜上所述，本文通過對前科劣跡、罪后情節(jié)以及社會影響等情節(jié)負價值的探討，反思情節(jié)在司法解釋領(lǐng)域理應具備的向度標準并最終明確責任刑情節(jié)才是入罪情節(jié)與法定刑升格情節(jié)的規(guī)格，而預防刑情節(jié)僅能夠作為出罪情節(jié)與法定刑降格情節(jié)適用。明確這一點，不僅直接關(guān)系到定罪的準確與否，而且還在很大程度上影響著量刑的公正合理性。因為，“盡管量刑問題的涉及面較為寬泛，但量刑情節(jié)的合理運用卻是其最為核心的內(nèi)容”[27]。當然，對量刑情節(jié)的合理運用本身也是一個較為復雜的問題。對此，除明確以上向度標準外，關(guān)鍵就是準確把握其基本的適用原則[27]。也就是說，對情節(jié)的規(guī)范適用，需要從認識和操作兩個層面提供雙重保障。

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【責任編輯 盧春艷】