論設區的市立法權限實踐困境之破解
——一個法律解釋方法的視角

鄧佑文

(浙江師范大學法政學院,浙江金華321004)

2015年修改的《中華人民共和國立法法》(以下簡稱：新《立法法》)賦予所有設區的市地方立法權，使擁有地方立法權的市由原來國務院批準的較大的市、省會市、經濟特區所在地的市等49個市擴大到全部284個設區的市。與此同時，為避免地方立法權擴容引發的權力濫用問題，不同于2000年頒布的我國《立法法》排除式的立法模式，①2000年頒布的我國《立法法》第六十三條第二款規定,較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要,在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下,可以制定地方性法規。該法并未對較大的市立法權限作過多限制。新《立法法》第七十二條第二款、第八十二條第三款以明文列舉的方式規定了設區的市制定地方性法規、政府規章的范圍——限于城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等事項。國家核心權力的下放，拓展了地方事務的自主決定空間，②參見秦前紅、李少文：《地方立法權擴張的因應之策》,《法學》2015年第7期。同時以立法過程控制地方決策恣意。③秦小建：《立法賦權、決策控制與地方治理的法治轉型》,《法學》2017年第6期。這說明就地方治理層面而言，在城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面，設區的市能更好地結合本地實情進行立法，體現地方特色，解決地方實際問題，發揮地方立法功能。然而，隨之而來的問題是，就分權橫軸而言，設區的市立法權限是否囿于城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護三方面?“等”字作為兜底字眼該作何種解釋?地方立法“善意越權”的事實體現了地方治理自主空間的存在，那么若出現超過這三類事項的立法需求，是否可游離立法權限框架之外?從分權縱軸上看，設區的市立法機關如何處理好自身立法與上位法的關系?如何在不與上位法沖突的前提下更好體現設區的市立法之特色?學界對這些問題都尚未給出足夠的回應，需要進一步探究。筆者于本文中嘗試運用法律解釋方法，探討設區的市立法權限實踐困境的破解之道，以期更好地發揮地方立法功能。

一、設區的市立法權限的實踐困境及緣由

(一)設區的市立法權限之實踐困境

隨著新《立法法》的頒布，新一輪地方立法主體擴容的法律框架已架構完成。新《立法法》在賦予設區的市地方立法權的同時，進一步將其立法權限定在“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護”等方面。與2000年頒布的我國《立法法》第六十三條相比，該規定在賦權的同時也限定了該立法權之行使范圍。這一放一收，既實現立法主體擴容之目的，從而回應地方治理法治化的需要，也體現了漸進式謹慎賦權的態度。與此同時，針對學界存在的設區的市立法之憲法地位定位不明的聲音，2018年3月11日通過的《中華人民共和國憲法修正案》對我國《憲法》第一百條增設一款，確認設區的市人大及其常委會的地方立法權。由此，設區的市得以確立其立法權的憲法依據，并通過“賦”與“限”的平衡，以期達到既適應地方實際需要又維護國家法制統一的目的。然而，有研究者根據全國人大法工委的數據調查，通過統計分析，認為設區市的地方立法權行使并未完全達到以上目的。④參見邱景丹：《設區市立法活動實證研究——一廣東省為例》,華中師范大學碩士學位論文,2017年,第26頁。筆者認為情況確實如此，綜觀設區的市立法實踐，不難發現，立法權的行使產生了如下困境。

首先，立法實踐面臨越權立法之隱憂。從原較大的市立法實踐來看，2015年以后，經新《立法法》“收權”后的49個較大的市依然呈現原地方性法規制定的“慣性”，產生了不少超越三大權限的地方性法規。這些超越立法權限的法規大致可分為以下幾類：其一，促進地方經濟發展，如《大連區域性金融中心建設促進條例》(2015年8月)、《貴陽綜合保稅區管理條例》(2015年7月)等；其二，規范市場秩序，如《海口市房屋租賃管理條例》(2015年10月)、《無錫市糧油流通安全條例》(2015年9月)等；其三，促進地方精神文明建設，如《杭州市文明行為促進條例》(2016年1月)、《蘇州市獻血條例》(2015年12月)等；其四，保護特殊群體合法權益，如《邯鄲市婦女權益保障條例》(2015年8月)、《南京市未成年人保護條例》(2015年12月)等。對原“較大的市”立法現狀進行分析，可以發現，為滿足實踐中的立法需求，曾經的“較大的市”存在超越新《立法法》所賦權限進行立法的情形。與此同時，新獲得立法權的設區的市也因經濟改革深入和社會迅速發展而存在旺盛的立法需求，在對“紅頭文件”進行規范控制的背景下，同樣存在超越法定立法權限而立法的可能。可見，在收放之間，賦予設區的市立法權解決了部分立法需求的同時，也將部分潛在的立法需求擱置，這無疑增加了立法主體越權立法的隱憂。一方面，這種所謂越權立法有悖新《立法法》限制地方立法權之目的；另一方面，若將這種越權立法視為違反新《立法法》之規定，則又抑制了地方治理的主動性和積極性。

其次，立法實踐存在求穩不求實之尷尬。地方立法機關結合當地實際，制定具有科學性、可行性和實效性的法規范以彌補上位法之概括性規定是地方立法在我國法制體系中的特有價值。然而，觀察自2015年以來設區的市的立法現狀可知，其大多比較謹慎求穩而產生了以下問題。第一，各地立法存在相互模仿現象。例如，2016年的“市容環境保護類”地方性法規、2017年的“本地傳統村落保護類”地方性法規等。在這兩個領域，設區的市競相模仿立法，產生了許多標題、結構和內容都相似的法規。第二，各地立法因擔憂越權，呈現照搬照抄上位法而不注重解決地方實際問題的尷尬局面。一方面，各地立法因避免抵觸上位法而從上位法的規定中抄襲，導致“地方立法重復率居高不下”；⑤參見黃鍇：《地方立法“不重復上位法”原則及其限度——以浙江省設區的市市容環衛立法為例》,《浙江社會科學》2017年第12期。另一方面，抄襲上位法的結果使地方立法許多條款均為同類管理事項的普遍性規則，忽略根據地方不同情形設定解決實際問題的具體規則，導致法律規則因缺少可操作性與實效性而變成景觀式立法。

最后，立法實踐面臨立法需求被抑制之無奈。在立法實踐中，一些立法者因擔憂越權立法，嚴格恪守三大事項權限而不敢“越雷池”半步，許多有立法需要的地方事務被迫排除在立法計劃之外。有研究者通過統計分析發現，地方立法需求旺盛，實踐中對本來就享有立法權的較大的市而言，三大事項的限定抑制了其不少立法需求。例如，有研究者通過分析發現，經濟管理與其他社會管理占原“較大的市”立法的50%左右，⑥參見鄭泰安、鄭文睿：《地方立法需求與社會經濟變遷——兼論設區的市立法權限范圍》,《法學》2017年第2期。可見，一旦將設區的市立法范圍限于明文規定的上述三大事項，則有關經濟管理及其他社會管理類事項皆無法可依，這又可能將其推向依賴“紅頭文件”決策的無奈局面。

(二)設區的市立法權限實踐困境之緣由

反思立法實踐中設區的市立法權限困境的緣由，筆者認為與設區的市地方立法權限規定的不確定性有關。實踐中立法主體對條款理解與適用存在分歧。根據筆者對浙江省金華市立法的調研，立法主體在進行立法計劃安排時存在以下疑問。(1)凡屬于城鄉建設管理、歷史文化保護和環境保護三個方面的事項，設區的市是否均應納入立法計劃?(2)三大事項內容范圍該作何解釋?對于該三個方面以外的事項，若存在立法需求，設區的市能否進行立法?(3)三大事項后的“等”應作何解釋?“等”字所包容的事項要納入立法范圍需依據何種標準?

新《立法法》采用例示規定形式，⑦黃茂榮認為,立法時遇到欲調整的事項難于窮盡但又不愿掛一漏萬地加以規定之難題時,立法者通常在作適當的例示后,緊接著用概括規定窮盡未涵蓋的事項。參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》,法律出版社2007年版,第191頁。即“列舉+兜底”模式對設區市的立法權限加以限定，雖然約束了地方立法權的膨脹，但三大事項內容和兜底字眼解釋的難度讓設區的市在進行立法事項安排時存在實踐困境。一方面，新《立法法》的相關條款雖然對立法事權范圍進行一定限定，但列舉事項內容較為模糊，若隨地方經濟和社會的發展而出現新類型的立法需要，例示規定的模糊性很容易導致立法空白地帶。另一方面，對明文所列的三大事項之內容分析也存在不一致的理解，為地方治理規避立法控制創造了空間。因此，對三大事項內容之界定以及例示規定“等”的解釋尤為必要，宏觀上有助地方治理法治化和科學化的推進，微觀上可為設區的市立法主體職權的行使提供參照。

二、“賦權目的”解釋方法的引入

立法機關對設區的市立法權限條款的理解和把握往往拘泥于文義及體系解釋。然而，實踐證明，設區的市立法權限相關條款的文義射程難以確定，體系解釋難以周全，因此，需要根據法解釋學邏輯，另辟蹊徑，引入“賦權目的”解釋方法，對設區的市立法權限進行界定。

(一)“賦權目的”解釋方法的法理

要對法律條文作出規范解釋，首先需要了解經典的法律解釋方法。英美法系較早對成文法的解釋偏向于原旨主義。原旨主義包括嚴格文本主義和嚴格意圖主義，即嚴格依據法律條文的含義或者立法者原初意圖來解釋法律，因此，原旨主義解釋方法有立法目的之內涵和意義，但因其過分強調立法原意，又不完全等同于具有動態性的立法目的解釋。這種解釋方法也因成文法對現實世界的不周延概括而受到一定質疑，并由此衍生出動態性的立法目的解釋理論。例如，有學者認為，法律的原始含義并沒有一開始就固定下來，可能因時代的不同而不斷修正。⑧See Caleb Nelson,Originalism and Interpretive Conventions,70 U.Chi.L.Rev.519,522(2003).這說明理解法律含義，要跟隨時代變化動態地解釋法律，解釋依據主要是立法目的。可見，法律解釋中立法原意并非通往法律真諦的唯一路徑，探究立法目的可在保持立法原旨的基礎上，更好詮釋法律，并適應時代發展。大陸法系學者對法律解釋方法及其內在邏輯進行探究后，一般認為解讀法規范內涵包含文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋等方法。這些解釋方法的運用總體上較為自由，但德國學者特別重視考量立法目的。例如，伯恩·魏德士認為，法律解釋之目的是為了實現立法的規范目的，而文義解釋、體系解釋、歷史解釋等解釋工具是為了實現解釋目的。⑨參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》,丁曉春等譯,法律出版社2005年版,第305頁。卡爾·拉倫茨認為，隨規范環境演變而變化的解釋并非沒有邊際，既然是解釋，便不可將法律目的恝置不問；若原本目的不可達成，在今日法律秩序內是否得以追求另一合理目的便是先行究問之題。⑩參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館,2016年版,第226頁。在我國，有學者主張，進行法律解釋可從“確定文義可能包括的范圍、探求立法目的、社會效果等的考量”三方面入手，并且這三個步驟既是法律解釋程序，也是法律解釋方法運用的順序。參見王利明：《法律解釋學導論：以民法為視角(第二版)》,法律出版社2009年版,第724～725頁。在此解釋程序的邏輯進路中，其核心和終極考量的仍是立法目的，因為“社會效果”蘊含了“法的實施效果需體現立法目的”之價值判斷。

由此可見，無論是逐漸重視制定法的英美法系國家，還是法律方法由立法論向解釋論轉變的大陸法系國家，甚至是我國，在法律解釋方法上逐漸呈現一種認識傾向，即在文義、體系等解釋不能滿足現實需要時，對立法目的的探索是法律解釋的必要乃至終極手段。

具體到對設區的市立法權限規范的解讀，新《立法法》所限定的三類事項及例示規定并不是單純的權利義務之規定，而涉及公共管理事務的界定，文義的射程僅憑文字本身及體系對照很難確認。第一，這三類事項特別是城鄉建設與管理的內容僅依賴立法文本很難準確把握。設區的市立法意在推進地方治理法治化進程，而作為治理內容的地方事務呈現動態變化性，因此，立法權限的具體事項理應包含動態變化之特征，僅憑對現實不周延概括的立法文本難以對其進行符合立法實際的解釋。第二，對例示規定進行體系解釋將出現矛盾。例如，根據新《立法法》第七十三條第二款規定，設區的市可根據本地方具體情況和實際需要對法律保留事項外的其他事項進行立法，由此可推斷設區的市立法應當符合本地需求。并且，筆者于本文中對立法實踐困境的分析也表明設區的市立法需求確實超出以上三方面事項規定。故“等”字應解讀為“等外等”。然而，根據新《立法法》第七十三條第三款之規定，設區的市立法需“限于本法第七十二條第二款規定的事項”，由此又可推斷“等”字應作“等內等”。因此，在立法文本和體系解釋均不能對條文做出合理解釋的前提下，根據法解釋學邏輯，探求立法目的應成為解釋該條文的核心方法。新《立法法》第七十二條、第八十二條等條款賦予了設區的市地方立法權，因此，這些條款的立法目的可稱為“賦權目的”。易言之，對這些條款的解釋可稱為“賦權目的”解釋。這是筆者對設區的市立法權限進行解釋的重要依據。

(二)“賦權目的式”解釋方法之內涵和意義

1.設區的市地方立法權之賦權目的

設區市被賦予有限的地方立法權，旨在保障地方自主治理的法治化。我國《憲法》第三條第四款設定了地方行使職權的主動性、積極性原則。地方立法權作為重要的地方職權，其在行使過程中亦須遵守這一規定。第一，地方立法權要為各地區因地制宜、積極主動并富創造性地解決本地實際問題提供最優的制度選擇。如浙江省金華市首部實體地方性法規《金華市水環境保護條例》是基于對金華市區域環境敏感性與水環境保護重大責任的考量而制定的。第二，地方立法權的行使要符合區域制度性需求。如安徽省黃山市人大常委會于2017年12月20日通過的《黃山市徽州古建筑保護條例》即體現了作為徽商故里的黃山市保護文化遺產、傳承優秀文化之需要。面對地區發展新情況，在不存在可供借鑒的模式與經驗時，法律制度先行能保證地方創新的秩序，地方立法權應為地方發展護航。

地方治理是國家治理體系的組成部分，地方立法賦權是基于地方治理自主空間的存在。傳統憲法理論認為，在單一制國家，不論中央與地方的分權達到何種程度，地方權力均由中央以法律文件規定或改變，地方權力沒有憲法保障。何華輝：《比較憲法學》,武漢大學出版社1988年版,第148頁。然而，這種權力配置理論回歸現實便會面臨地方自主空間需求的沖擊。固有權說、授權說、制度性保障說、人民主權說等憲法理論都承認一定形式的地方自治權力。參見李少文：《地方立法權擴張的合憲性與憲法發展》,《華東政法大學學報》2016年第2期。立法權是憲法權力制度的核心內容，其不僅直接表征民主，而且塑造了央地關系的主要框架。參見前注②,秦前紅、李少文文。因此，有學者言，立法權的下放及立法主體的擴容有著地方治理科學性、合理性與有效性的現實需求。參見陳新民：《論中央與地方法律關系的變革》,《法學》2007年第5期。憲法和法律對地方治理自主空間的確認與保障既是從法律層面回應治理主體多元化的趨勢，也是解決我國新時代區域發展不平衡的法律手段。正是基于地方事權的固有性和自主空間的存在，新《立法法》賦予設區的市地方立法權，反過來，設區的市所擁有的立法權理應為地方自主治理法治化助力。那么，立法權限的解釋就應當考量地方自主治理法治化的需要。例如，區域性公共產品與服務的提供、城鄉文明的發展等事項作為地方事權的固有內容，應納入設區的市立法范圍，以便更好服務于地方治理。

2.“賦權目的”解釋方法之邏輯進路

地方立法需要遵循立足地方實際、突出地方特色、發揮地方自主權、保持地方立法適度四大特有原則。參見湯唯、畢可志：《地方立法的民主化與科學化構想》,北京大學出版社2006年版,第78～94頁。這四大原則歸結起來則是滿足地方自主治理法治化的需要，這也是設區的市被賦予有限地方立法權之目的。以滿足地方自主治理法治化需要為基本導向的“賦權目的”解釋方法具有以下功能。首先，在立法權行使方面，可幫助立法主體明確職權來源，理清立法目標，安排規范框架，從而既能依法立法，又能科學立法。其次，在立法權監督方面，立法監督主體根據立法權的來源及目的可以判斷設區的市立法所涉領域是否越界，職權行使是否合理，立法事項是否符合地方需要，從而保障設區的市立法權的合法有效行使。因此，對設區的市立法權限條款進行“賦權目的”解釋，不失為一條解讀設區的市立法權限的好思路。首先，基于地方事權的固有性和自主治理空間的存在，為充分發揮地方治理的主動性、積極性和創造性，需要賦予設區的市以地方事務自主治理權。其次，為防止濫用權力，維護法制統一，又需要把地方自主治理納入國家法治框架之內。可見，為了實現賦權目的，立法權限的界定需要在自主治理與法制統一之間尋找平衡點，那么，對設區的市立法權限的解釋應正確把握地方自主治理法治化的需要，賦權目的解釋應予以一定限制，立法權限的界定必須遵循法律保留和法制統一原則，防止地方權力過度擴張，以維護國家法律體系的完整性和統一性。

就解釋的具體路徑而言，根據賦權目的，解釋設區的市立法權限條款，需在遵循法律保留和法制統一的前提下，根據地方自主治理法治化需求，遵循橫向權限劃定與縱向權限界分兩條路徑展開。橫向權限劃定指對新《立法法》第七十二條第二款、第八十二條第三款規定的設區的市立法事項進行規范釋義。縱向權限界分涉及設區的市立法與上位法的關系以及設區的市人大制定法規與市政府制定規章之權限處理問題。以下筆者便從上述兩條路向展開“賦權目的”解釋，闡釋并界定設區的市所賦立法權，從而明晰設區的市立法權限之范圍。

三、設區的市立法橫向權限之劃定

橫向權限的劃定主要包括兩方面內容：其一，三類列舉事項的內容分析；其二，例示規定的范圍解析。根據新《立法法》第七十二條第二款、第八十二條第三款，設區的市立法事項范圍限于城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等三個方面，但對于三類列舉事項特別是城鄉建設與管理的具體內容及例示規定“等”的解釋，學理及立法實踐仍有不同認識，需要加以明確。總體上，橫向權限劃定需基于地方事權范圍并滿足地方治理需求。筆者將結合具體數據對上述兩方面權限內容加以界定。

1.城鄉建設與管理內容界定應考量城鄉綜合管理需求

在這三類列舉事項中，環境保護和歷史文化保護兩大事項因為上位法規定明晰，學理及立法實踐中對其內容爭議較小。具體而言，環境保護事項可借助我國《環境保護法》第二條的規定加以確定，具體包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護區、風景名勝區等；歷史文化保護事項可借助我國《文物保護法》和我國《非物質文化遺產法》兩部法律加以明晰，具體包括歷史文物、名勝古跡、傳統工藝、傳統藝術及習俗等。基于對歷史文化和生態環境的區域性、脆弱性的考量，這兩大事項可以納入地方立法領域加以保護。參見周偉：《論我國地方立法存在的問題及其解決》,《河南財經政法大學學報》2013第2期；陳林：《歷史文化名城的脆弱性及相關對策研究》,《華中科技大學學報(社會科學版)》2007年第2期。然而，我國作為單一制國家，根據央地分工，這兩大事項中關于國家治理層面的內容應遵循法律保留原則或制定行政法規，若地方發展有需求則需在國家立法的基礎上制定相對嚴格的規范。

在這三類事例中對城鄉建設與管理內容范圍的確定實踐中存在較大爭議。筆者經統計發現，現有設區的市地方性法規中的立法項目，如《鶴壁市循環經濟生態城市建設條例》(2016年12月)、《威海市居民養老服務保障條例》(2017年3月)等并不屬于傳統城鄉建設管理內容，但這類立法確實又是對地方治理難題之回應。著眼于該問題的解決，遵循法解釋學邏輯，立足賦權目的，筆者認為對城鄉建設與管理內容的界定應在立法背景考察、制度分析基礎上，考量城鄉綜合管理需求。

首先，從立法背景考察，“城鄉建設與管理”存在“城鄉建設與城鄉管理”、“城鄉建設與城鄉建設管理”兩種理解，且就內涵而言，前者包含后者，城鄉管理包含了城鄉規劃管理、城鄉建設管理、城鄉運行管理等多個事項。那么現有立法表述應解釋為何意?這需要對立法背景進行考察。新《立法法修正案(草案)》(一審稿)第七十一條關于“設區的市”的被替代概念“較大的市”的立法權限表述為“制定地方性法規限于城市建設、市容衛生、環境保護等城市管理方面的事項”。新《立法法修正案(草案)》(一審稿)第七十一條第六款規定：“較大的市制定地方性法規限于城市建設、市容衛生、環境保護等城市管理方面的事項。”此處城市管理屬于城市建設的上位概念。之后在新《立法法修正案(草案)》(二審稿)中的表述變為“設區的市可以對城市建設、城市管理、環境保護等方面的事項，制定地方性法規”，此處城市建設與城市管理成為同位概念。在新《立法法》中，城鄉建設與城鄉管理并列表述為“城鄉建設與管理”。第十二屆全國人大法律委員會對我國《立法法》的修改立法說明認為“城鄉建設與管理”包含“城鄉規劃、基礎設施建設、市政管理等”。因此，城鄉建設與管理應被理解為“城鄉建設與城鄉管理”。

其次，從制度體系觀察。根據2016年2月國務院出臺的《關于進一步加強城市規劃建設管理工作的若干意見》中關于城市管理的定義，城市管理的主要職責是市政管理、環境管理、交通管理、應急管理和城市規劃實施管理等。根據《城市管理執行辦法》第八條對城市管理執法處罰權的規定，城市管理范圍限定于住房、環保、工商、交通、水務、食藥監管等城市運行管理方面。從以上對“城市管理”范圍的有限列舉可看出，城鄉建設與管理的內容應包含城市規劃、城市建設、城市運行三個方面。

最后，根據地方立法實踐，把握城鄉綜合管理需求。根據全國人大法工委工作人員對設區的市地方立法三周年大數據分析，截至2017年12月，涉及城鄉建設與管理項目的市級地方性法規共207件，分為市容環境衛生(69件)、園林綠化管理(24件)、安全生產管理(20件)、城鄉規劃建設(18件)、住房保障管理(13件)、道路交通管理(10件)、市政公用事業管理(10件)、文明行為管理(8件)、工程建設管理(5件)、城市綜合管理(16件)、其他管理(14件)等十一個子項目。參見閆然、毛雨：《設區的市地方立法三周年數據分析報告》,《地方立法研究》2018年第3期。筆者認為，基于“城市綜合管理”的概括性與開放性，加之鄉村也有綜合管理與發展需求，故而宜將其與“其他管理”整合為“城鄉綜合管理”，這樣，城鄉建設與管理內容宜分為十個子項目(見表1)。再以上述立法背景和制度體系的相關分析為標準對各子項目進行歸類可發現：立法實踐中城鄉建設與管理的內容包括基礎設施建設與管理、城鄉運行與管理、城鄉規劃與管理及城鄉綜合管理事項；有關城鄉綜合管理事項法規的存在，如《鶴壁市循環經濟生態城市建設條例》(2016年12月)、《威海市居民養老服務保障條例》(2017年3月)等法規是為了適應與滿足新形勢下城鄉綜合管理與發展的需要；循環經濟發展、養老服務保障等都屬于城鄉綜合管理與發展的范疇，是全面促進城鄉經濟效益和社會效益的需要，也是當代社會發展語境下地方政權應當履行的職能。這說明實踐中城鄉建設與管理的內容會因社會管理與發展需求而拓展，城鄉綜合管理需求應當作為城鄉建設與管理內容擴展的恰當解釋，即考量城鄉綜合管理需求，城鄉建設與管理的內容應在不違背法律保留原則的前提下作開放性解釋。

表1 城鄉建設與管理立法子項目分類

2.例示規定解釋應滿足地方公共事務自主管理需要

新《立法法》關于設區市立法權限的規定除了三大列舉事項外，還存在“等”字這一例示規定。因此在三大事項內容界定之外，對于例示規定的解釋也是設區市立法權限界定的重要方面。目前學術界存在“等內等”和“等外等”兩種截然不同的解釋觀點。根據學者的實證研究發現，截至2017年初，“越權立法”尚未成為設區的市立法權行使中的比較明顯的問題，易有祿：《設區市立法權行使的實證分析——以立法權限的遵循為中心》,《政治與法律》2017年第6期。各設區的市在行使地方立法權時，基本限于三類列舉事項，從實踐看似乎應作“等內等”之解釋，但問題在于此種解釋是否真正能夠滿足地方治理的需要。就賦權目的而言，設區的市之立法權限應基本等同原較大市的立法權限。根據學者對國務院批準的原18個較大的市(不含已成為直轄市的重慶市)從1988年到2014年共1932次立法進行地方立法需求的實證研究發現，三大典型立法事項僅占市級全部立法的50%。參見前注⑥,鄭泰安、鄭文睿文。由此可推測，尚有50%的立法需求被排除在我國《立法法》列舉權限外，若對例示規定作“等內等”之解釋，勢必在一定程度上犧牲地方立法的實效性，參見向立力：《地方立法發展的權限困境與出路試探》,《政治與法律》2015年第1期。不能達到賦權目的。因此，新《立法法》列舉三類事項條款的例示規定應作“等外等”之解釋。

隨之而來的問題是，全國人大制定此條規則時，顯然出于防止濫權之考量對權限范圍予以限制，當為滿足地方治理需求而作“等外等”解釋時，其外圍邊界如何確定便成了面臨的下一個難題。有學者認為，例示規定出現在法律規則中必須帶有直接上位概念，否則對例示規定的理解便非常困難。參見劉風景：《例示規定的法理與創制》,《中國社會科學》2009年第4期。在新《立法法》列舉三類事項條款的例示規定中沒有出現上位概念。因此，要想對例示規定的邊界加以確定，找到三大典型事項的上位概念是可行路徑。分析立法背景和目的，設區市的權限范圍應基本覆蓋到原較大市的立法類型。根據已有實證研究，1988年至2014年期間，前文提及的18個較大的市現行有效法規類型構成(如圖1所示)。參見前注⑥,鄭泰安、鄭文睿文。

圖1 1988年至2014年原較大的市立法需求結構

從圖1可知，原較大的市除三類列舉事項外，其有關經濟管理和社會管理的立法亦占很大比重。如前所述，新《立法法》頒布后，原較大的市和新獲立法權的設區的市也制定了一些有關經濟發展和社會管理的法規范。結合新《立法法》第七十三條第一款的相關規定，在設區的市立法中，能涵括“三大事項”以及經濟管理和其他社會管理的上位概念宜為地方公共事務。如在法國，判斷地方事務的主要標準為地方公共利益，凡專屬性的地方公共利益事務，一般均可被認定為地方事務。參見李馳：《法國地方分權改革》,中國政法大學出版社2016年版,第7頁。可見，使用“地方公共事務”概念更能突出公共利益屬性，有利于界定立法事項的范圍。首先，此處的“地方公共事務”應是設區的市具有自主管理權的事務。日本在地方立法事權劃分問題上也采用了“地區事務”的概念，即可將地方立法權擴展到本區域內需要自主管理的事務，當然不能違反國家法律，且需遵守法律保留原則。參見陳鵬：《日本地方立法的范圍與界限及其對我國的啟示》,《法學評論》2017年第6期。對此借鑒，設區的市可以以地方公共事務自主管理需要為導向，在遵守法律保留和法制統一原則的基礎上，制定具有地方特色的法律規范，更好地推進地方治理的法治化。其次，此處的“地方公共事務”應當與三類典型事項性質類似。因為“等”字與“其他”的例示規定相比，其所指代事項與典型事項之間有更大的類似性，并且公法調整范圍應具有一定謙抑性。

綜上所述，結合立法背景、制度體系分析和地方立法權之賦權目的，新《立法法》第七十二條第二款、第八十二條第三款中的“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項”可以作如下解釋：城鄉建設與管理是指城鄉規劃管理、城鄉建設管理、城鄉運行管理及城鄉其他綜合管理；環境保護事項和歷史文化保護事項需援引現有法律對其范圍加以界定；“等”字意指與三類典型事項相類似的地方公共事務管理事項。

四、設區的市立法縱向權限之界分

我國是單一制國家，地方立法權源于國家立法權，因而，對設區的市立法的橫向權限劃定后，還面臨縱向權限界分的問題，其包括設區的市立法與上位法的關系協調，以及設區市人大法規與政府規章的權限區分兩方面內容。

1.設區的市立法應遵循上位法規定并填補地方治理規則空缺

根據地方分權理論，分權體制具有滿足不同地方人民的偏好、促進地方政府的競爭、鼓勵制度創新等優點。馮洋：《論地方立法權的范圍——地方分權理論與比較分析的雙重視角》,《行政法學研究》2017年第2期。從各國立法實踐看，地方立法權主要源于“地方專屬立法事項、中央和地方共享立法事項和剩余立法事項”三類，此種劃分遵循契約主義理論，一般適用于聯邦制國家。我國地方立法權的劃分采國家主義思維，即國家以全體人民之名義對央地進行立法授權，強調中央與地方立法的一體性、同構性及地方立法的從屬性。封麗霞：《中央與地方立法事權劃分的理念、標準與中國實踐——兼析我國央地立法事權法治化的基本思路》,《政治與法律》2017年第6期。遵循這一思路，我國的地方立法事項可概括為執行性事務、自主性事務(含補充性事務)以及上位法未提出法律保留而符合地方立法需求的事務。設區的市作為地方立法主體在進行立法事項安排時，應遵循上位法規定并與之相區分，同時著眼于地方事務治理空缺規則的設置，以便更好地凸顯地方特色，解決地方實際問題。

第一，設區的市應當嚴格遵循法律保留和央地分權原則，不得染指中央立法事項。首先，面對中央立法留有空隙而屬于次級實施性的事務，所謂次級性的事務,就意味著在這些事務之上有更為高級的、更為大規模的、更為與國家事務有密切關系的事務,例如一個國家的基本國策就屬于這樣的高級事務。具體到地方事務上,次級性事務主要表現為有關地方經濟發展、地方社會管理的事務等,這些事務由地方通過立法進行規范可能更具實效性。參見張淑芳：《地方立法客體的選擇條件及基本范疇研究》,《法律科學》2015年第1期。設區市可以作為立法對象。例如，針對環境保護事項進行立法時，對環保標準的制定、環境檢測指標的認定等屬于中央立法事項的立法，設區的市立法主體只能在不違背上位法的前提下制定更加嚴格的地方標準，而不能突破上位法限制。又如，在安排歷史文化保護事項立法計劃時，應根據法律關于歷史文化事項的界定進行分類安排，不得超出上位法規定。其次，面對中央立法留有空隙而屬于地方自主管理事務，設區的市可以將其納入立法權限范圍，而對私有財產征收、稅收基本制度、基本經濟和民事制度、訴訟仲裁制度等法律保留事項，地方立法不能將其作為調整對象。

第二，針對與省級立法權限重疊問題，設區的市立法應作細化操作與漏洞填補工作。根據我國《憲法》和我國《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》對全國人大及縣級以上的地方各級人民代表大會職權的規定，各級人大無論是在機構設置、人員配備上，還是在職能、責任上都較為統一。有學者認為，這種組織機構職責的同構化體現在立法權限方面的直接后果便是我國所有立法主體都能夠規定所有事務，不過有效的規定卻在所有立法層級都不能夠實現。參見封麗霞：《中央與地方立法關系法治化研究》,北京大學出版社2008年版,第370頁。具體到設區市的立法權限方面，由于省、市兩級人大的職權事項具有極高相似性，主要區別只局限于適用范圍、地域和相關程序。為遏制立法抄襲、重復立法等損耗立法資源的現象，設區的市應在不抵觸省級立法的前提下，謹遵地方自主治理的需要，就所轄區域公共事務進行規定。首先，就省級已有立法，根據本區域立法需求可分別處理——若上位法規定能滿足本地發展需求，則無需重復立法，設區的市只需援引省級法規即可；若上位法規規定尚顯粗糙，則進行細化操作型規定。其次，就尚無省級立法而本行政區劃內亟需規范管理的公共事務，設區的市應在立法事權范圍內進行立法規制，從而填補法律規則空缺。

2.設區的市人大法規和市政府規章的權限界分

設區的市地方立法在解決與上位法的沖突之后，還要面臨其人大法規與政府規章的兼容性問題。兩者從法規范的效力位階而言，屬于效力等級的縱向關系。設區的市享有地方立法權之前，上位法的執行和社會治理的推進主要依賴設區的市人民政府發布規范性文件來落實，即所謂“紅頭文件”治理格局。“紅頭文件”的產生既是地方政府權力尋求擴張的結果，也是應對地方治理存在立法權空缺的需要。設區的市獲得地方立法權之后，一方面，由設區的市人大牽頭立法，其立法一般是政府部門起草為主，人大審議通過并以人大名義發布；另一方面，設區的市政府也可就本行政區的行政管理事項制定地方政府規章。這就存在設區的市人大與設區的市政府立法權限區分問題，對此，我國《立法法》以及我國《行政處罰法》、我國《行政許可法》、我國《行政強制法》等都有相應規定，在此不再贅述。在立法實踐中，還應從以下幾方面劃分和處理兩者權限。其一，地方政府規章應規定純屬行政管理類事項，這是地方政府職能要求使然。其二，立法條件尚不成熟，不適宜由設區的市人大制定地方性法規的，可由設區的市政府先行先試制定規章，待條件成熟后，再由設區的市人大制定地方性法規。其三，對不具有全局性和長遠性的地方公共事務，無需以地方性法規調整，人大可在地方公共事務管理范圍內授權同級政府制定行政規章。總體而言，無論設區的市地方法規，還是設區的市政府制定的規章，都需在上述“三大事項及其他同類地方公共事務”范圍內進行立法。

此外，設區的市人大還在一定程度上負有監督和協調設區的市政府立法權限的職責。這需要解決地方政府規章的合法性和避免部門利益法制化兩個問題。解決這兩個問題的關鍵在于：其一，應在人大主導下完成，不受政府部門干擾；其二，遵循與上位法不抵觸原則的基礎上，考量“賦權目的”，審查規章內容的合法性。

至此，可整體勾勒出設區的市立法權限條款之“賦權目的”解釋的基本框架與邏輯進路：“滿足地方自主治理法治化需要”是設區的市被賦予地方立法權之目的。根據賦權目的，解釋設區的市立法權限，可遵循橫向權限劃定與縱向權限界分兩條路徑展開。橫向權限劃定指對新《立法法》第七十二條第二款、第八十二條第三款中的“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項”進行規范釋義，包括三類列舉事項的內容分析和例示規定的范圍解析，主要解決設區的市之立法事權和地方治理需求問題。縱向權限界分是處理設區的市立法與上位法的關系以及設區的市人大法規與市政府規章之權限問題，主要解決地方立法特色和法制統一問題。縱橫兩條路徑交匯，達到“地方治理法治化”之目標。據此，對設區的市之立法實踐進行調適和規制，既能避免立法主體超越職權行使立法權的行為，又能滿足立法需求，凸顯地方特色，避免立法趨同，達到立法效果，實現立法目的。這樣，便可破解設區的市立法擔憂越權立法、立法求穩而不求實、立法需求被抑制等困境。當然，“賦權目的”解釋只是解釋設區的市立法權限條款并明確立法權限的主要方法，而不是唯一的解釋方法，文義解釋、體系解釋等方法仍需結合運用，并且，“賦權目的”解釋需受到文義解釋和體系解釋的適當限制。

五、余 論

新《立法法》賦予設區的市立法權，使設區的市成為國家立法體制中的一個獨立層級。基于地方治理的需要，授予設區的市立法權有助于立法權的合理配置，從而保障地方治理的法治化，但該立法權的賦予限于列舉事項，這種“雖放猶控”的審慎態度造成設區的市立法權限的模糊性。立法實踐中，立法者要么過于謹慎，不敢越雷池半步，導致立法中看不中用，要么突破地方自主治理范疇，濫用立法權，將地方保護和部門利益保護合法化，從而破壞法制統一和社會公平。然而，設區的市立法體制面臨的問題不止這些，還有如立法權限中還存在原較大的市與設區的市是否需要區分等問題。設區的市立法上，尋找“賦權”與“限權”之黃金分割點是設區的市立法權既合法又有效行使的關鍵，不管是在今后的立法實踐還是理論研究中，這都還需要進一步努力解決。