論特殊防衛(wèi)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

何陽陽

[摘要]最高人民檢察院第十二批指導(dǎo)性案例對(duì)特殊防衛(wèi)中“行兇”、“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)予以了明確的闡釋。通過于海明正當(dāng)防衛(wèi)案，明確了“行兇”不一定需要持有兇器，但“行兇”需有嚴(yán)重暴力性。“行兇”不一定有確定的故意，只要不法侵害行為已表現(xiàn)出多種故意的可能，且有造成他人重傷或死亡的現(xiàn)實(shí)可能性，就可以認(rèn)定為“行兇”。通過侯雨秋正當(dāng)防衛(wèi)案，明確了“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”需有嚴(yán)重暴力性，且該犯罪侵害的對(duì)象必須是人身安全并有可能導(dǎo)致他人重傷或死亡。特殊防衛(wèi)有防衛(wèi)限度標(biāo)準(zhǔn)，即“足以制止嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。如果防衛(wèi)行為逾越上述標(biāo)準(zhǔn)，特殊防衛(wèi)行為構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。如果防衛(wèi)人通過言語上的勸導(dǎo)或者非肢體沖突的方式能制止不法侵害人繼續(xù)實(shí)施嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，那么這就是特殊防衛(wèi)限度。如果防衛(wèi)人通過致使不法侵害人“傷”，便足以制止嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，“傷”便是該特定情況下的防衛(wèi)限度。如果防衛(wèi)人超過“傷”的限度，采取了致使不法侵害人“亡”的防衛(wèi)行為，那么就構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。

[關(guān)鍵詞]特殊防衛(wèi);防衛(wèi)行為;防衛(wèi)限度

[中圖分類號(hào)]D90[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A[文章編號(hào)]1000-8284（2019）05-0070-06

一、特殊防衛(wèi)的制度淵源

特殊防衛(wèi)規(guī)定在我國(guó)1997年《刑法》第20條第3款，“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”。這一概念并非伴隨著刑法的“誕生”而產(chǎn)生，我國(guó)1979年《刑法》只針對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)作了規(guī)定。限于當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，1979年《刑法》并未涉及特殊防衛(wèi)制度。

直到20世紀(jì)90年代建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之初，經(jīng)濟(jì)收入差距逐漸加大，個(gè)體心理不平衡所引發(fā)的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪頻發(fā)，但由于公力救濟(jì)只是保障公民人身和財(cái)產(chǎn)安全的一般形式，其具有明顯的有限性，在遇到公力救濟(jì)不濟(jì)的危急情況，如何通過私立救濟(jì)這種特殊形式保障公民的生命和財(cái)產(chǎn)安全，成了亟待解決的立法問題。與此同時(shí)，1979年《刑法》規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)制度不夠細(xì)致，致使司法工作者在實(shí)踐中拿捏不準(zhǔn)，在適用正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)彈性幅度很大，進(jìn)而導(dǎo)致公民在遇到危險(xiǎn)時(shí)，不敢輕易通過法律規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)充分保障自身的合法權(quán)益。因此，1997年《刑法》為了更好地鼓勵(lì)公民行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，針對(duì)1979年《刑法》中較為保守的正當(dāng)防衛(wèi)條款進(jìn)行了三方面的改變，其中，在第20條第3款中規(guī)定了特殊防衛(wèi)制度，將防衛(wèi)權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)大，并通過特殊防衛(wèi)制度提倡人民群眾在生活中遇到危急情況見義勇為，充分行使防衛(wèi)權(quán)同違法犯罪分子做斗爭(zhēng)。

二、認(rèn)定特殊防衛(wèi)的難點(diǎn)

（一）“行兇”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)《刑法》之所以要在第20條第1款規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)、第2款規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)之后，進(jìn)一步針對(duì)特殊防衛(wèi)制度在第3款做出立法，并且將第3款中的防衛(wèi)對(duì)象限定在暴力性較強(qiáng)的犯罪行為，正是因?yàn)樯鲜龇缸镄袨閲?yán)重危及人身安全，是每個(gè)國(guó)家都要重點(diǎn)打擊的對(duì)象，若不加以制止便會(huì)給人類社會(huì)生活秩序帶來重大挑戰(zhàn)。如果沒有特殊防衛(wèi)條款保障防衛(wèi)人的基本權(quán)利，那么防衛(wèi)人的生命安全不僅將受到嚴(yán)重威脅，而且這種惡劣的不法侵害行為的負(fù)面影響將會(huì)持續(xù)發(fā)酵，使不法侵害人的氣焰愈來愈囂張，給社會(huì)造成局部動(dòng)蕩與不穩(wěn)定，甚至可能在未來埋下“不法”的禍根。只是該款條文規(guī)定的殺人、搶劫、強(qiáng)奸和綁架，這四種犯罪行為在刑法分則中都有明確的罪名與之對(duì)應(yīng)。但是“行兇”這一用詞屬于日常用語，其含義比較抽象、不夠清晰，嚴(yán)格意義上不屬于法律術(shù)語，并且在實(shí)踐中較難把握判斷標(biāo)準(zhǔn)。過去的司法實(shí)踐在判定不法侵害人的侵害行為是否屬于“行兇”時(shí)，通常采用比較嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)，因此實(shí)踐中很少有法官、檢察官會(huì)主動(dòng)將不法侵害人的侵害行為認(rèn)定是“行兇”。這種做法不僅不符合立法原意，無法起到降低暴力犯罪發(fā)生的效果，而且不利于保護(hù)公民人身權(quán)利，無法弘揚(yáng)見義勇為的社會(huì)正能量。此次，最高檢第十二批指導(dǎo)性案例中的“于海明正當(dāng)防衛(wèi)案”進(jìn)一步明確“行兇”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)日后的司法實(shí)踐活動(dòng)具有指導(dǎo)意義。

1.“行兇”不一定需要持有兇器。有意見指出，于海明正當(dāng)防衛(wèi)案中，侵害人劉某持系管制刀具的砍刀對(duì)于海明進(jìn)行砍殺，正是因?yàn)榭车兜某霈F(xiàn)，才使得行為上升為暴力犯罪，進(jìn)而推斷出“行兇”必須要持有兇器。筆者認(rèn)為，這種理解缺乏理論支撐。“行兇”雖然具有嚴(yán)重的暴力性，但并不一定需要持有兇器。假設(shè)侵害人身材魁梧、力量強(qiáng)大，防衛(wèi)人體格比較瘦小，且力量明顯不敵侵害人。在這種力量差距懸殊的情況下，若侵害人對(duì)防衛(wèi)人實(shí)施“一劍封喉”的卡脖子行為，在沒有兇器的情況下依然可以憑借力量上的優(yōu)勢(shì)壓倒防衛(wèi)人。針對(duì)這種直接“徒手索命”的情況，當(dāng)然也可以認(rèn)定為“行兇”。因此，在判斷不法侵害行為是否屬于“行兇”時(shí)，侵害人持有兇器只能作為參考因素之一，更需要結(jié)合實(shí)際情況，比對(duì)侵害人與防衛(wèi)人力量上的強(qiáng)弱，綜合考量“行兇”的標(biāo)準(zhǔn)。

2.“行兇”一定具有嚴(yán)重暴力性。“行兇”在行為方式上沒有具體要求，但不意味著任何形式的侵害行為都能歸屬于“行兇”的范疇。根據(jù)《刑法》第20條第3款的規(guī)定，判斷行為人的行為是否屬于“行兇”的核心在于該行為是否“嚴(yán)重危及人身安全”。考量行為是否屬于“行兇”，不能苛求防衛(wèi)人在應(yīng)急反應(yīng)情況下做出理性判斷，更不能以防衛(wèi)人遭受實(shí)際傷害為前提，而要根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)具體情景及社會(huì)一般人的認(rèn)知水平進(jìn)行判斷。通常情況下，“行兇”在手段上必須具有嚴(yán)重暴力性，非暴力犯罪或者只具有一般程度的暴力侵害行為一般不宜認(rèn)定為“行兇”，否則“行兇”將“口袋化”，反倒有違特殊防衛(wèi)的立法主旨。“行兇”除了在手段上具有嚴(yán)重的暴力性，在危害結(jié)果上還必須達(dá)到“足以造成嚴(yán)重人身傷亡的后果”。這里的“足以造成”，并不是指現(xiàn)實(shí)案件中不法侵害行為已經(jīng)造成了嚴(yán)重人身傷亡的后果，而是指萬一不能夠及時(shí)制止這種侵害行為，雖不必然會(huì)造成嚴(yán)重的人身傷亡，但有造成嚴(yán)重人身傷亡后果的極大可能性。

于海明正當(dāng)防衛(wèi)案中，不法侵害人劉某的行為在主觀上雖具有不確定性，但從劉某徒手攻擊無果之后又手持砍刀繼續(xù)擊打于海明的行為可以推斷出，這種緊追不放的攻擊行為異常兇狠，并且極有可能造成人員傷亡。因此，可以斷定，此時(shí)這一不法侵害行為已經(jīng)從原先的一般暴力性的犯罪上升為具有嚴(yán)重暴力性的犯罪。防衛(wèi)人于海明正面臨現(xiàn)實(shí)的、急迫的和嚴(yán)重的危險(xiǎn)。若不及時(shí)阻止不法侵害的繼續(xù)進(jìn)行，于海明的人身安全不僅得不到必要保障，而且可能會(huì)使不法侵害的損害結(jié)果進(jìn)一步擴(kuò)大，難以預(yù)料。基于劉某所持砍刀的威脅性與殺傷性、劉某與于海明力量之間的懸殊差距、劉某實(shí)施不法侵害持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)短，以及劉某用砍刀擊打于海明身體部位的致命程度等多方面因素考慮，可以認(rèn)為，劉某手持砍刀擊打的行為具有嚴(yán)重暴力性，足以造成嚴(yán)重人身傷亡的危害結(jié)果，完全符合《刑法》第20條第3款規(guī)定的“行兇”。

3.“行兇”不一定有確定的故意。本案中，劉某在不法侵害中對(duì)于海明“緊追不舍”，即使經(jīng)過勸解后又從轎車內(nèi)取出砍刀并用刀面連續(xù)擊打防衛(wèi)人于海明的頸部、腰部、腿部的行為已經(jīng)造成嚴(yán)重危及人身安全的緊迫危險(xiǎn)。雖然本案當(dāng)事人于海明經(jīng)人身檢查，左頸部條形挫傷1處、左胸季肋部條形挫傷1處，沒有發(fā)生嚴(yán)重的實(shí)害后果，但這并不影響于海明正當(dāng)防衛(wèi)的成立。劉某具體持殺人的故意還是傷害的故意在本案中并不確定，但這不妨礙我們將這種行為認(rèn)定為“行兇”。

最高人民檢察院此次發(fā)布的指導(dǎo)性案例再一次明確指出在有些具體案件中，僅憑客觀行為并不能明確判斷不法侵害人實(shí)施暴力行為的主觀故意。在這些情況下，行為人實(shí)施不法侵害行為就是基于其本身的一種概括的故意。類似行為中，雖然不確定不法侵害人持有的是何種故意，但是通過這種不法侵害行為的表現(xiàn)形式，已經(jīng)能夠推斷出有多種故意的可能。只要不法侵害人已表現(xiàn)出的故意有造成他人重傷或死亡的現(xiàn)實(shí)可能性，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“行兇”。

（二）“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

本次發(fā)布的指導(dǎo)性案例中的“侯雨秋正當(dāng)防衛(wèi)案”，針對(duì)1997年《刑法》第20條第3款所涉及的“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，做了具體、明確的闡釋。判斷是否屬于“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”時(shí)，最高檢持有的觀點(diǎn)為：應(yīng)以《刑法》第20條第3款列舉的四種犯罪行為，即殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架這四種犯罪行為作為參照，將不法侵害的暴力程度、危險(xiǎn)程度和刑法應(yīng)予以制裁的力度等多方面因素納入考量的范圍，做出全面評(píng)價(jià)。除此之外，在認(rèn)定“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”時(shí)還應(yīng)注意以下幾方面：

一是危害行為侵害的對(duì)象必須是人身安全，換言之，不法侵害人實(shí)施的危害行為必須侵害到他人的生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)和性權(quán)利。因?yàn)檫@些權(quán)利是公民最基本的權(quán)利，如果遭受侵害，必然會(huì)對(duì)人的個(gè)體帶來不可磨滅的重大打擊。其他合法權(quán)利，例如財(cái)產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利等便不屬于上述范疇。侯雨秋正當(dāng)防衛(wèi)案中，不法侵害人雷某伙同其他4人實(shí)施聚眾斗毆的危害行為，手持匕首、棒球棍等殺傷力較大的工具進(jìn)行擊打，并且導(dǎo)致3名被侵害人受傷。在短時(shí)間的斗毆過程中，雷某持匕首兩次刺中侯雨秋右大腿，其行為嚴(yán)重侵害了侯雨秋的生命權(quán)與健康權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。

二是危害行為必須具備嚴(yán)重的暴力性。這種嚴(yán)重的暴力性在程度上應(yīng)與犯罪相匹配。侯雨秋正當(dāng)防衛(wèi)案中，不法侵害人沈某扭打的行為以及雷某持匕首兩次刺中侯雨秋右大腿的行為屬于單方持械聚眾斗毆。根據(jù)我國(guó)《刑法》第292條規(guī)定，“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照刑法關(guān)于故意傷害罪、故意殺人罪的規(guī)定定罪處罰”。法條之所以這么規(guī)定，表明了在現(xiàn)實(shí)案件中，聚眾斗毆行為往往會(huì)引發(fā)一系列的惡劣影響，輕則致人重傷，重則剝奪他人的生命。在暴力程度和危險(xiǎn)程度上，聚眾斗毆與故意致人重傷、死亡的犯罪是一致的。因此，本案這種單方持械聚眾斗毆行為雖然不直接等同于《刑法》第20條第3款列舉的殺人行為，但由于其犯罪行為具備嚴(yán)重的暴力性和危害性，將其認(rèn)定為“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”符合邏輯。

另外，在對(duì)《刑法》第20條第3款列舉的殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架這四種犯罪行為，在理解上應(yīng)做擴(kuò)大解釋。不僅指犯罪行為直接觸犯了上述四項(xiàng)具體罪名，還包括在犯罪手段上與這四種行為有重合但觸犯其他罪名的犯罪行為。例如：行為人在拐賣婦女兒童的過程中采取了綁架行為，雖然犯罪行為觸犯的罪名為拐賣婦女兒童罪，但這種以綁架為手段的犯罪行為依然可以對(duì)進(jìn)行防衛(wèi)的防衛(wèi)人，適用特殊防衛(wèi)條款。除上述情況外，還包括行為人以實(shí)施上述四種犯罪為最終目的，為達(dá)成上述目的而采用其他犯罪行為作為手段，例如：行為人以殺人為目的，采取放火、爆炸、決水等手段，威脅他人生命健康的犯罪行為。只要行為人所實(shí)施的危害行為是以上述四種行為中的任意一種作為犯罪手段，且該危害行為具有嚴(yán)重危及人身安全的暴力性，那就可以認(rèn)定，行為人的犯罪行為屬于“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。

三是危害行為必須達(dá)到一定的程度，這種程度必須非常嚴(yán)重，即嚴(yán)重威脅到他人的生命安全與人身健康，并且極有可能導(dǎo)致他人重傷或死亡。當(dāng)然，在實(shí)踐中是否已經(jīng)造成他人重傷或死亡的危害后果，并不是判別行為是否屬于“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的唯一標(biāo)準(zhǔn)。換言之，即使危害行為沒有實(shí)際造成人員傷亡，但因?yàn)檫@種危害行為已經(jīng)達(dá)到了一定的嚴(yán)重程度，因此完全可以將其歸屬于“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”，并適用特殊防衛(wèi)的條款。在侯雨秋正當(dāng)防衛(wèi)案中，防衛(wèi)人侯雨秋的損傷程度雖然只構(gòu)成輕微傷，并沒有達(dá)到重傷或死亡的程度，但侵害人雷某持匕首砍殺的危害行為顯然具有嚴(yán)重的危險(xiǎn)程度，根據(jù)當(dāng)時(shí)的危急情形可以判斷，其單方持械聚眾斗毆行為完全有可能造成防衛(wèi)人侯雨秋重傷或死亡。因此，即使防衛(wèi)人侯雨秋在本案中所受傷害只有輕微傷，依然可以將雷某等人實(shí)施的危害行為，歸入“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。

（三）特殊防衛(wèi)存在限度標(biāo)準(zhǔn)

學(xué)界通說認(rèn)為，特殊防衛(wèi)不存在防衛(wèi)限度的標(biāo)準(zhǔn)。只要是對(duì)正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，實(shí)施的防衛(wèi)行為不受防衛(wèi)限度的限制。換言之，特殊防衛(wèi)不存在防衛(wèi)過當(dāng)。而筆者認(rèn)為，特殊防衛(wèi)存在限度標(biāo)準(zhǔn)，即特殊防衛(wèi)存在過當(dāng)。這種限度標(biāo)準(zhǔn)為“足以制止嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。如果特殊防衛(wèi)行為逾越了上述限度標(biāo)準(zhǔn)，就構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。

多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)1997年《刑法》第20條第3款規(guī)定的防衛(wèi)行為原本是過當(dāng)?shù)模捎谄浞佬l(wèi)對(duì)象是嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，具有特殊性。為了體現(xiàn)特殊防衛(wèi)的“特殊性”，因而在防衛(wèi)限度上做出特別規(guī)定，這便是特殊防衛(wèi)與一般正當(dāng)防衛(wèi)最大的不同之處。這種特別規(guī)定使得特殊防衛(wèi)的防衛(wèi)限度不受一般正當(dāng)防衛(wèi)限度的限制，如此一來，特殊防衛(wèi)也就不存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}。大部分學(xué)者認(rèn)為特殊防衛(wèi)條款涉及的犯罪都是嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，防衛(wèi)人正面臨危及生命的暴力侵害，在這種危急情況下，防衛(wèi)人難以把握防衛(wèi)行為的強(qiáng)度。如果強(qiáng)求防衛(wèi)人依據(jù)不法侵害人的目的和不法侵害程度，做出相適應(yīng)的防衛(wèi)行為，必然會(huì)導(dǎo)致防衛(wèi)人在實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)內(nèi)心有所顧慮，沒有足夠的勇氣與不法侵害人對(duì)抗，不僅不利于保護(hù)被侵害人的合法權(quán)益，而且無法起到弘揚(yáng)見義勇為的社會(huì)正氣的效果。另外，正是由于防衛(wèi)人面對(duì)的是嚴(yán)重危及其人身安全的暴力犯罪，防衛(wèi)人很可能在侵害與防衛(wèi)的對(duì)抗中“丟了性命”，所以即使其防衛(wèi)行為具有較強(qiáng)的暴力性，造成了不法侵害人傷亡，也不過當(dāng)。畢竟防衛(wèi)人頂著特殊防衛(wèi)的“保護(hù)傘”，“情況特殊”也就“情有可原”。總而言之，學(xué)界通說認(rèn)為實(shí)施特殊防衛(wèi)沒有限制，也就不存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}。

筆者認(rèn)為，上述理解存在偏差，在看待特殊防衛(wèi)的防衛(wèi)限度時(shí)，應(yīng)換一個(gè)角度來分析問題。筆者所持觀點(diǎn)為：特殊防衛(wèi)存在防衛(wèi)限度標(biāo)準(zhǔn)。這種限度標(biāo)準(zhǔn)是“足以制止嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。如果防衛(wèi)人采取的防衛(wèi)行為逾越了上述限度標(biāo)準(zhǔn)，那么這種防衛(wèi)行為就是過當(dāng)?shù)摹?/p>

何謂“足以制止嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”，筆者分兩種情況討論。第1種情況，防衛(wèi)人在與侵害人對(duì)抗的過程中，如果防衛(wèi)人通過言語上的勸導(dǎo)或者非肢體沖突的方式，便能制止不法侵害人繼續(xù)實(shí)施嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，那么這種言語上的勸導(dǎo)或者非肢體沖突的方式就是特殊防衛(wèi)的防衛(wèi)限度。如果此時(shí)防衛(wèi)人采用了肢體沖突等暴力手段對(duì)不法侵害人進(jìn)行防衛(wèi)，造成了不法侵害人傷亡，那么防衛(wèi)人就構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。第2種情況，防衛(wèi)人造成不法侵害人“傷”即可制止不法侵害的繼續(xù)進(jìn)行，防衛(wèi)人就沒有必要再采取致使不法侵害人“亡”的手段來制止不法侵害。換言之，在防衛(wèi)人通過致使不法侵害人“傷”，便足以制止嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的情形下，“傷”便是該特定情況下特殊防衛(wèi)的防衛(wèi)限度。如果防衛(wèi)人超過“傷”的限度，采取了致使不法侵害人“亡”的防衛(wèi)行為，那么防衛(wèi)人就構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。

以上兩種分類討論的情況，進(jìn)一步闡明特殊防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)并不是僵死的，而是隨著案情的不同而有所區(qū)別。判斷特殊防衛(wèi)防衛(wèi)限度的關(guān)鍵，并非單純地將防衛(wèi)行為實(shí)際造成不法侵害人或傷或亡的最終結(jié)果作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，而在于防衛(wèi)行為是否“足以制止嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。如果足以制止暴力犯罪，那么這種沒有造成不法侵害人傷亡的行為程度即為防衛(wèi)限度。如果此時(shí)防衛(wèi)人實(shí)施的防衛(wèi)行為超過了上述限度，導(dǎo)致了不法侵害人傷亡，那么防衛(wèi)人就構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。

特殊防衛(wèi)存在限度標(biāo)準(zhǔn)，并不是空穴來風(fēng)，而是筆者探尋了立法的原意所得出的結(jié)論。1997年《刑法》將正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)，規(guī)定在了第20條第1款、第2款。既然法條明文規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)存在限度標(biāo)準(zhǔn)，如果正當(dāng)防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害，正當(dāng)防衛(wèi)即為過當(dāng)，防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。那么基于法條之間的連貫性以及防衛(wèi)體系完備性的考慮，認(rèn)定特殊防衛(wèi)同樣存在防衛(wèi)過當(dāng)并無不妥。成立特殊防衛(wèi)的條件比成立正當(dāng)防衛(wèi)的條件要求更高，同理可得，其限度標(biāo)準(zhǔn)相較正當(dāng)防衛(wèi)的限度標(biāo)準(zhǔn)要求也就更高，因此提升特殊防衛(wèi)的限度標(biāo)準(zhǔn)至“足以制止嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。假如特殊防衛(wèi)行為逾越了上述限度標(biāo)準(zhǔn)，便構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，也符合邏輯。

部分學(xué)者認(rèn)為特殊防衛(wèi)權(quán)之所以被稱之為“無限防衛(wèi)權(quán)”，就是因?yàn)樘厥夥佬l(wèi)沒有防衛(wèi)限度，如果認(rèn)定特殊防衛(wèi)存在防衛(wèi)限度就與“無限防衛(wèi)權(quán)”的概念相背離。況且，特殊防衛(wèi)過程中對(duì)不法侵害人造成的損害，最嚴(yán)重的不過是剝奪不法侵害人的生命。那么與剝奪“惡”的生命相比，維護(hù)“善”的權(quán)利顯然更重要。

然而筆者認(rèn)為，上述學(xué)者的觀點(diǎn)既不利于司法工作的開展，也不利于培養(yǎng)國(guó)民知法、守法、遵法的法治意識(shí)。無限防衛(wèi)權(quán)的使用是有前提的，而且無限防衛(wèi)權(quán)并不因?yàn)橛小盁o限”兩個(gè)字就真的等同于數(shù)理概念中的“無限”，對(duì)于“無限”的理解要基于國(guó)情進(jìn)行深層次理解。在特殊防衛(wèi)過程中，并不能因?yàn)椴环ㄇ趾θ艘环酱淼氖恰皭骸薄⑹遣徽x，而貶低其生命的價(jià)值，也不能因?yàn)榉佬l(wèi)人一方代表的是“善”，是正義，而抬高其生命的價(jià)值。不法侵害人和防衛(wèi)人都是活生生的人，二者的生命并沒有因?yàn)椤吧啤迸c“惡”的區(qū)分而不平等。在生命面前，任何人都是平等的。因此，不能因?yàn)椴环ㄇ趾θ藢?shí)施了“惡”的行為就可以肆意允許“善”的一方無限制動(dòng)用力量來懲罰“惡”、來報(bào)復(fù)“惡”。維護(hù)“善”的權(quán)利固然重要，但不能用剝奪“惡”的生命作為等價(jià)交換的條件。若是使公眾產(chǎn)生了這種可以用剝奪不正義一方的性命作為“免死金牌”的想法之后，非但無法充分弘揚(yáng)社會(huì)正氣，反倒會(huì)給社會(huì)的發(fā)展帶來后患。

此次最高人民檢察院公布的侯雨秋正當(dāng)防衛(wèi)案中，不法侵害人雷某伙同其他4人實(shí)施聚眾斗毆的危害行為，手持匕首、棒球棍等殺傷力較大的工具進(jìn)行擊打，并且導(dǎo)致3名被侵害人受傷。在短時(shí)間的斗毆過程中，雷某持匕首兩次刺中侯雨秋右大腿。在當(dāng)時(shí)的危急情況下，防衛(wèi)人侯雨秋特殊防衛(wèi)權(quán)的限度標(biāo)準(zhǔn)上升為“足以制止雷某繼續(xù)實(shí)施嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。如果此時(shí)，防衛(wèi)人侯雨秋采取致使不法侵害人雷某“傷”的行為。

確立特殊防衛(wèi)的限度，有利于體現(xiàn)法律對(duì)特殊防衛(wèi)案中的防衛(wèi)人并非無限度的縱容，而是有條件的寬容。如果按照通說認(rèn)定特殊防衛(wèi)不存在防衛(wèi)限度，便會(huì)導(dǎo)致公眾認(rèn)為只要是特殊防衛(wèi)，反正有法律的袒護(hù)，防衛(wèi)人便可肆意行使特殊防衛(wèi)權(quán)，進(jìn)而形成一股不敬仰法律、不尊重法律權(quán)威的不良風(fēng)氣。此次最高檢公布兩個(gè)特殊防衛(wèi)指導(dǎo)性案例，雖然最終結(jié)果都造成了不法侵害人的死亡，但分析整個(gè)防衛(wèi)過程便能發(fā)現(xiàn)，于海明與侯雨秋的防衛(wèi)行為都沒有超過“足以制止嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的限度，都屬于法律允許的范疇。深入思考案例背后的法治精神，便能得出結(jié)論：特殊防衛(wèi)體現(xiàn)的“法不能向不法讓步”的精神并不意味著法對(duì)“正義一方”永遠(yuǎn)是無限的縱容，而是在特定情況下對(duì)防衛(wèi)人有條件的寬容。這種寬容不意味著防衛(wèi)人可以無視限度標(biāo)準(zhǔn)采取超越法律的行為，即使防衛(wèi)人頂著特殊防衛(wèi)的“保護(hù)傘”，其防衛(wèi)行為若超過防衛(wèi)限度，防衛(wèi)人仍需承擔(dān)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任。

三、結(jié)語

過去的司法實(shí)踐中，檢察院、法院為防止濫用特殊防衛(wèi)權(quán)的情況發(fā)生，往往對(duì)于特殊防衛(wèi)案件的判定持比較保守的傾向，對(duì)于“行兇”、“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的認(rèn)定也是慎之又慎。這就導(dǎo)致在認(rèn)定特殊防衛(wèi)案件中，司法工作人員為避免激化個(gè)案引發(fā)的社會(huì)矛盾，不敢認(rèn)、不想認(rèn)、不能認(rèn)，最終陷入以防衛(wèi)過當(dāng)結(jié)案的“怪圈”。近年來，隨著社會(huì)公眾對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)案件關(guān)注度的逐步提升，要求認(rèn)定特殊防衛(wèi)、保障防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)利的呼聲越來越高。最高人民檢察院適時(shí)發(fā)布的第十二批指導(dǎo)性案例，順應(yīng)了社會(huì)公眾法治意識(shí)逐步加強(qiáng)的潮流，通過明晰特殊防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)，使檢察官、法官在具體案件的判斷、裁量時(shí)有了參照標(biāo)準(zhǔn)。不再局限于保守的認(rèn)定模式，而是鼓勵(lì)司法工作人員在判定符合特殊防衛(wèi)情節(jié)的案件時(shí)跳出認(rèn)定的“怪圈”，做到敢認(rèn)、想認(rèn)、能認(rèn)，彰顯司法的公平正義，保障公民的基本權(quán)利。

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