我國搶先合并的認定標準研究

郜 慶，魏溢男

（1.中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088；2.融創中國控股有限公司，北京 100020）

在反壟斷法實施的早期，沒有規范企業并購的控制制度，隨著并購交易的逐漸增多，問題的不斷涌現，反壟斷執法機構制定了相關條款規范并購活動，即并購事后控制制度，但由于并購事后控制的諸多弊端，并購控制制度無法有效調整企業間的并購活動，因此，事先申報制度應運而生。若經營者沒有遵守申報義務或遵守申報義務，但在執法機構審查期間完成了交易或實施了一定的協同行為，便產生了搶先合并問題。在我國，搶先合并在概念界定、認定標準等均不明確，在執法實踐中，經營者無明確行為指引，搶先合并規則亟待完善。

一、并購控制制度與搶先合并

搶先合并規則是隨著事先申報制度建立起來的，按照事先申報制度是否內生，將搶先合并規則分為事后控制改為事先申報的國家的搶先合并規則和直接引入事先申報制度國家的搶先合并規則，通過對比事后控制改為事先申報的國家搶先合并規則，和直接引入事先申報制度國家的搶先合并規則的不同，對搶先合并規則展開研討。

（一）并購事后控制制度改為事先申報制度的國家

并購事后控制制度改為事先申報制度的典型國家是美國、歐盟。美國、歐盟在反壟斷法實施初期，均在交易實施之后介入，因并購主體沒有義務在交易前向反壟斷執法機構申報，不存在搶先合并的責任問題。在并購事后控制制度下，搶先合并的審查和并購交易的實質性審查是一體的，在交易申報后，反壟斷執法機構僅審查交易本身，反壟斷執法機構關切的是并購交易本身是否具有排除、限制競爭影響，在交易實施之前進行的一系列協同行為不在審查范圍之列。

美國是并購事后控制制度改為事先申報制度的國家的先驅者，若并購主體沒有按照《哈特—斯科特—羅地諾法》的規定申報，而是在等待期屆滿之前轉移了實益所有權，或未向執法機構申報，就產生了美國反托拉斯法語境下的搶先合并問題。美國搶先合并的認定的核心是實益所有權證據。包括：1.獲得價值或股息增加收益的權利；2.價值損失風險；3.投票權或決定誰可以投票；4.行使投資酌情權的能力[1]。《哈特—斯科特—羅地諾法》要求交易各方保持獨立的實體地位，但是，在并購前的階段，即使存在不合規的風險，一旦簽訂并購協議，并購各方有很大商業動力進行整合計劃，而這種計劃通常需要交換敏感信息或者進行一定程度的協調活動。因此，《哈特—斯科特—羅地諾法》確立申報前的協同行為是否違反該法要認定并購前的協同行為是否在等待期屆滿之前就有足夠的實益所有權轉移證據。若在等待期屆滿前轉移了實益所有權，那么就產生了搶先合并的責任。實益所有權是《哈特—斯科特—羅地諾法》分析的核心，搶先合并分析的關鍵點便是實益所有權是否以及何時轉移[2]。

歐盟2004年頒布《合并控制條例》，規定了嚴格的事先申報制度，對于達到共同體規模的合并，在達成協議，宣布公開競標收購或取得控制權益后，相關企業必須履行事先申報義務[3]。

（二）直接引入事先申報制度的國家

對于直接引入事先申報的國家，在未建立反壟斷法之前，某些國家仍然傾向于保持企業的壟斷而非充分競爭，這些國家內部很難產生制定反壟斷法的壓力，后期各國開始尋求市場規則逐漸趨同，反壟斷法被視為各國內部經濟改革的重要推動力，自此，各國開始效仿經過長的實踐而成熟和完善的歐美反壟斷法的體系。因此，對于直接引入事先申報的國家來講，反壟斷法的條款非內生制定，而是直接借鑒域外成熟的反壟斷法[4]。沒有經過事后申報改為事先申報的過程，體系內容進本基本遵循西方市場經濟國家的思路，直接規定了事先申報義務。

因其體例是直接借鑒國外的經驗，因此存在諸多問題。在我國當前的反壟斷法律框架下，《反壟斷法》第二十一條規定了事先申報義務，必然也會帶來搶先合并的認定問題。但我國對于何時進行申報卻沒有明確的規定，只用了“事先”字樣，并購交易的確定性和時機對于交易主體來說是至關重要的因素，但我國的模糊規定，使得企業在并購交易過程中難以通過明確的規定和案例有效地預防與之相關的反壟斷風險。

由上述可見，事后申報改為事先申報的國家，在搶先合并規則的認定上，由原本實體審查之外建立了程序法。歐盟法明確了事先申報的時間，美國法雖然沒有明確事先申報時間，但是美國有分析搶先合并規則的工具，即實益所有權，對于經營者也是明確的法律指引，經營者也可通過諸多執法活動和司法案例了解執法機構的傾向和意圖。我國雖然已經明確事先申報制度，但事先申報時間模糊，已公布的案例也使得經營者產生諸多困惑，同時，我國也沒有分析搶先合并規則的有效工具。因此，重塑我國搶先合并規則迫在眉睫。

二、搶先合并規則的目的價值

目的價值是法的價值的基礎，目的價值體現了法律制度最根本的追求和使命，為了追求法治目標的優化,實現法律的現實價值，將法律的文字完美地投射到真實社會的方方面面，順利且富有效果的實施，需要把法條的文字表述與實際情況聯系起來，兩相映照，共生共促[5]。確立搶先合并規則的目的價值，可以明確各主體的權利義務分配，反應搶先合并規則創制和實施的宗旨。

（一）確立搶先合并規則目的價值的必要性

搶先合并規則目的價值的研究可以明確搶先合并規則追求的社會目的和價值追求，并在所追求的社會目的基礎上，為規則的制定提供指導。只有明確法律背后包含的社會目的和價值追求，才能在其指導下，制定出符合社會發展的法律。

良好的法律執行有賴于法律制度涵蓋的目的價值，搶先合并規則所具有的價值直接決定了其執行的結果，若規則本身的宗旨和觀念錯誤，在反壟斷語境下，不利于經營者安排交易，同時也不利于資源分配、競爭秩序的維護以及經濟效率的提高。

（二）搶先合并規則目的價值選擇

反壟斷法價值問題一直在學界有著諸多討論，以效率為代表的芝加哥學派，以消費者福利為代表的一派。搶先合并規則的目的價值定位為何也影響著搶先合并規則的實施效果。筆者認為，搶先合并規則應兼具秩序價值和經濟效率價值。

1.秩序價值

首先，法作為規定社會主體權利與義務關系的行為準則，起著定紛止爭的作用。若秩序不穩定，則無論公平還是效率等價值都沒有實現的空間。秩序價值的存在可以預防和懲罰不按規則發生的行為，抑制沖突和矛盾，使社會呈現有序狀態。因此，重構搶先合并規則時，必須將秩序價值這一基礎價值納入其中，通過規則的確立建立一個有序的競爭秩序。

若搶先合并規則中明確秩序價值，規則會注重規則形式和內容上的穩定，經營者有明確的法律可以遵守，并根據明確的規則指引和安排未來的交易活動，可以為經營者以及執法機構確立明確的行為準則。

2.效率價值

效率（也稱經濟效率）一直是反壟斷領域關注的問題，霍溫坎普認為，與反托拉斯分析相關的兩種效率是生產效率和配置效率，生產效率很多時候被簡單界定為投入和產出的比率，與生產效率相比，配置效率概念則是更為理論化和觀點紛紜的。配置效率從整體上是指社會福利，即給定的投入或資源下能夠給社會帶來的多大收益。事后控制改為事先申報制度的一部分原因也在考慮效率的因素，那么因設立事先申報制度而產生的搶先合并規則，也應當體現效率的價值。在并購的情況下，效率來自聯合的企業通過整合更好地利用現有資產的能力。在搶先合并規則中應當在法律允許的范圍內，體現這種效率。

我國搶先合并規則目的價值應到與反壟斷法目的價值相統一，原因在于，搶先合并規則作為反壟斷法中經營者集中的一個環節，應當與反壟斷法的目的價值相同不相悖，以此制定出的搶先合并規則才是具有體系性的。同時，搶先合并規則是反壟斷法制度中的一部分，只有與反壟斷法目的價值相統一，才能確保立法和執法上的連貫性。

關于反壟斷法價值目標是經濟效率還是消費者福利抑或是其他價值在理論界一直存在爭論，但筆者認為，最終的目的還是提高經濟效率。正如波斯納所言，效率是反托拉斯的終極目標。

我國搶先合并規則目的價值應與事先申報制度目的價值相統一，原因在于，搶先合并規則作為與事先申報制度隨之而產生的制度，應與事先申報制度的目的價值相同，因為法的目的價值表達了一部法律的根本社會追求和社會目的，構成這部法律的各項制度都應為法想要達成的社會目的和社會追求服務，若反其道而行，只會與制度相斥，在實踐過程受阻。正如本文第一章所述，反壟斷法下經營者集中實行的原本是并購事后控制制度，并購事后控制制度改為事先申報制度的很大一部分原因在于經濟效率的考量，并購事后控制制度下，先并購后拆分的政策等于破壞了企業的增長源泉，這種政策的效率是低下的。事先申報制度下，可以避免因未獲得集中許可給企業帶來的不確定下，否則會為經營者的生產經營活動帶來巨大影響，最終不利于經濟效率的提高。

我國搶先合并規則應與歐美司法轄區搶先合并規則目的價值相統一，原因有以下兩點。首先，我國事先申報制度是借鑒歐美成熟經驗，與事先申報制度隨之產生搶先合并規則也應當跟上西方經濟國家的進路。其次，當前各司法轄區的反壟斷法都趨向于相同，這樣有利于為跨國并購等交易提供便利，避免不同司法轄區不同結果的情況。

美國分析搶先合并的核心在于實益所有權，實益所有權體現搶先合并規則效率價值的原因在于，實益所有權給搶先合并規則提供了分析工具，一項交易若沒有足夠的實益所有權證據轉移，便不會產生反壟斷法下的風險和后果，這在一定程度上為企業在交易安排和協調方案時，帶來了便利和參考，這有助于節省資源，提高效率。在另一層面上，實益所有權允許一定程度的協同行為，若企業并購的活動沒有轉移實益所有權證據，就很難會被認定搶先合并，這給交易雙方提供了合法空間進行交流，有利于沒有涉及競爭性敏感信息的交換和溝通，避免無謂成本的增加，提高效率。

同時，歐美的搶先合并認定和并購的許可是分開的，若反壟斷執法機構認為一項交易沒有限制或排除競爭，那么反壟斷執法機構會先許可交易，再進行搶先合并的認定。《哈特—斯科特—羅地諾法》的適用性通常不會影響合并是否確實會減少競爭，甚至是否合并企業是競爭對手。事實上，正如下文所討論的，在過去的執法案件中，政府沒有對合并進行反托拉斯調查。因此，如果合并企業以一種構成控制的方式協調他們的活動，那么在等待期結束之前，政府可能會在理論上挑戰企業之間是否存在限制競爭的影響。并購的時間點對于企業來講至關重要，尤其是跨國企業，存在匯率等問題，何時交易影響是否能收購成功以及收購的價格，反壟斷執法機構早日許可交易，使交易確定下來，有利于提高資源整合效率，使優勢企業及其有效的經營者能夠獲取社會現有的生產能力，節省投資周期，迅速實現企業擴張，改善處于劣勢企業的組織結構，使社會存量資源流向優勢企業或促進管理權向具有較高經營才能的經營者轉移，提高經濟效率[6]。

等待期屆滿前，當足夠的實益所有權證據被轉移的時候，就產生了美國反壟斷下的搶先合并認定問題，而在實體性搶先合并的認定上，實益所有權是搶先合并的分析核心。在Gemster案中，美國司法部在指控中指出，Gemster違反了克萊頓法7A條，即要求特定的收購方和被收購方向美國司法部和美國聯邦貿易委員會提交申報，并在實施交易以前遵守等待期。1999年10月，Gemster和TVGuide達成合并協議，協議中要求根據克萊頓法7A條申報，但是，Gemster和TV Guide，合并了大部分的互動式節目指南決策過程，轉移了對重要資產的控制權，并在眾多的商業決策中共同行動。在此案中涉及搶先合并問題的行為有以下四種：（1）收購對象公司作出關于商品和服務的各種決定（向顧客出示合同書草稿、申請延長折扣價格的適用期限、顧客主動提出方案時的應對等）時，需要請求買方確認并許可買方承諾；（2）買方作為收購對象公司的代理人與顧客進行交涉；（3）買方與收購對象公司交換商品和服務價格等其他敏感信息；（4）買方和收購對象公司共同進行營銷活動；（5）盡管律師已經向買方和收購對象公司的董事長指出上述各項行為存在搶先合并的風險，但買方和收購對象公司仍然實施。此案中，Gemster和TVGuide共同商討互動式節目指南的最優價格和能力，Gemster和TV Guide沒有在等待期屆滿之前保持獨立的經濟實體地位，而是在等待期屆滿前直接對各方的經營決策進行控制，對商業決策和日常活動進行影響。美國司法部在起訴中指出，TV Guide與Gemster的某些產品存在競爭，但是TVGuide將關于這些產品的相關合同、策略等在《哈特—斯科特—羅地諾法》法規定的等待期屆滿之前，提交給Gemster審批，在Gemster涉訴的一件案件中，TV Guide的相關人員直接與對方商談了庭外和解協議，并且，這項和解協議是有利于Gemster方的，美國司法部認為，交易各方在簽署并購協議之前開始轉移實益所有權證據，而在協議完成了這種轉移。

在上述案件中，反壟斷執法機構均以實益所有權作為分析核心。此種規則的效益在于，若并購主體明確雙方的交易沒有轉移實益所有權，就可以先行進行交易，因為企業的商業活動也有其時間表，例如跨國并購，并購的時間點不一樣，匯率也不一樣，若企業并購的終極目的就是短時間擺脫債務危機，在未轉移實益所有權之前，有效利用并購機會融資，這對企業而言都是交易風險，實益所有權的分析方式降低了企業的交易風險，提高了經濟效率。

三、我國搶先合并規則目的價值實現的制度路徑

2017年和2018年商務部頻頻做出經營者違反申報義務的處罰決定書，行業覆蓋廣，處罰力度大，面對如此之多的案例涌現，對于尚處于經驗積累階段的執法機構而言是機遇也是挑戰。在實踐中，我國搶先合并的認定還存在諸多問題，筆者基于前文的分析以及對我國當前搶先合并認定的實踐經驗提出幾點拙見。

（一）我國搶先合并規則存在的問題

1.效率價值缺位

正如前文所論述，并購事后控制制度改為事先申報制度的重要原因在于效率的考量，搶先合并作為與事先申報制度隨之產生的規則也應考量效率價值，但是，我國的搶先合并規則卻仍停留在并購事后控制階段，搶先合并認定和交易許可統一，涉及控制權未轉移的交易雖申報仍被反壟斷執法機構認定為搶先合并的問題突出。

（1）搶先合并認定和交易許可統一

筆者通過查詢商務部反壟斷局公布的關于搶先合并的行政處罰決定，發現搶先合并的認定和申報交易的許可是一體的，從商務部的處罰決定書中就可略看一二，商務部在所有處罰決定書都會指出：“我部……對市場競爭的影響進行評估，評估認為，該項經營者集中不會產生排除限制競爭的影響”，并列舉構成搶先合并的問題行為和處罰決定。在這些處罰決定中可以看出，商務部關于是否許可交易的決定以及并購前的行為是否違反《反壟斷法》的決定均在一個處罰決定書中給出。美國、歐盟在反壟斷法實施初期實行的是并購事后控制制度，無論是并購前活動還是并購的交易行為，均在交易實施之后，由反壟斷執法機構進行審查，因此不存在搶先合并的責任問題，搶先合并的審查和并購交易的實質性審查其實是一體的。因事后控制的弊端改為事先申報，在事先申報制度下，搶先合并認定和符合申報門檻的交易實施許可分開認定，一般情況下，反壟斷執法機構會先允許沒有限制競爭影響的交易而后在認定經營者的行為是否構成搶先合并。我國照搬事先申報制度的同時，并沒有構建好搶先合并規則，我國的搶先合并規則依然停留在歐美實行并購事后控制階段，反壟斷者機構關于搶先合并認定和符合申報門檻的交易許可一同出具，不利于經濟效率的提高，若交易許可和搶先合并認定一體，那么諸多等待融資或其他內部組織結構松散無法在市場上生存的企業難以在有效的時間內被整合，讓一些劣勢企業一直存在于市場并不利于配置效率的提高。

（2）涉及控制權未轉移的交易申報仍認定為搶先合并

程序性搶先合并的認定上，我國商務部與歐盟以及美國反壟斷執法機構的認定方式相同，對于符合申報門檻的交易不向執法機構申報而直接實施的行為采取嚴格管制的態度，因此，程序性搶先合并本文不對此進行具體討論，本文討論的是經營者按照反壟斷法二十一條第的規定進行申報而被認定為搶先合并的案件，具體案件（如表1、表 2）。

表1美年大健康（M）及其關聯企業收購慈銘體檢（C）[7]

表2韓國奧瑟亞（H）收購德山馬來西亞（M）[8]

兩表中所述案件均是商務部于2017年做出的因并購雙方已經實施交易而未向商務部申報而做出的行政處罰決定書，在表一案中，收購方美年大健康和被收購方慈銘體檢簽訂協議，約定“美年大健康分步驟收購慈銘體檢100%的股權”。由上表可以看出，美年大健康在前幾步驟的交易中，慈銘體檢的控制權均未轉移給美年大健康，因此也未申報，在轉移股份達到被收購方慈銘體檢的控制權時，交易未實施，交易申報，但被商務部認定為搶先合并。在表2中，韓國奧瑟亞、日本德山株式會社、德山馬來西亞簽訂協議，分步驟收購韓國奧瑟亞的股權，在前幾步驟交易中，德山馬來西亞的控制權未轉移給奧瑟亞，交易實施，交易申報，在轉移股份達到被收購方德山馬來西亞的控制權時，交易未實施，交易申報，也被商務部認定為搶先合并。商務部在違法事實認定中使用的概念“一攬子交易”，各項交易依次展開和履行，交易間相互依存且交易目的一致，最終由同一經營者及關聯方取得控制權的交易未申報會被認定搶先合并，處以罰款。從商務部認定搶先合并的方式中我們可以看出，即使在整個交易過程中控制權未轉移，但是所有交易的最終目的是由同一個經營者獲取控制權，那么在第一個交易實施之前無論其是否轉移被收購方的所有權應向商務部申報。

從上述表中可以看出，商務部是以判斷權衡每種交易之間的關系來確定是否屬于搶先合并的。然而經營者集中的實質卻源于控制權在此過程中的變更，也就是說，經營者要透過交易去實現對其他對手的控制權，抑或對其他對手造成具有重要意義的影響。控制權未轉移或不能對其他經營者施加決定性影響即意味著經營者未集中，經營者未集中就沒有改變市場結構，不存在反壟斷關切。而上述案件中的經營者均依照反壟斷法在控制權轉移前申報交易，卻被商務部認定搶先合并，此情況下，根據搶先合并規則做出的決定便不是一個好的結果，也不具有好的結果的可能，經營者對搶先合并規則產生疑惑，必然影響規則的實施效果。

值得我們的注意的是，2017年商務部為了進一步規范和完善經營者集中審查執法程序，決定修訂《經營者集中審查辦法》，并公布了《經營者集中審查辦法》（修訂草稿征求意見稿），未對申報時間進行修改。我國在《反壟斷法》實施初期，處于經驗積累階段，未對“事先”作出明確規定，有助于執法機構根據個案的實際情況靈活掌握，但是我國《反壟斷法》已經實施10年，已經從照搬歐美反壟斷法階段邁向積累實踐經驗的階段了，反壟斷法或其相應的配套措施應就實踐中產生的問題予以回應，形成適應我國發展的搶先合并規則。

截至今日，商務部處罰了幾件實體性搶先合并案件。但在實體性搶先合并的認定上，商務部偏向程序性認定。

商務部于2017年對佳能做出的因并購雙方已經實施交易而未向商務部申報而做出的行政處罰決定。本案所涉及的交易是我國經營者集中案件中，第一次運用分步驟交易的形式，對我國搶先合并的認定產生了重大影響。該交易架構如下：被收購方為了解決債務危機，通過出售其持有其他公司股份的方式，意圖迅速融資以擺脫困境。在本案中，收購方為了規避反壟斷審查的風險，設定了兩個交易步驟，在被收購方和收購方簽訂的《股份轉讓合同》中，被收購方通過轉化股權性質的方式，使得收購方僅持有沒有投票權和有權購買普通股的股權。步驟一實施后的效果即被收購方獲得融資，但是收購方尚未擁有被收購方的實際控制權，步驟二實施后的效果是待通過反壟斷審查后，在進行后續會使收購方擁有被收購方實際控制權的交易。在本案中，未涉及控制權轉移的行為實施，未申報，涉及控制權轉移的交易申報，未實施，但是商務部仍認為，本案所涉交易系收購方收購被收購方的全部股權。本交易雖然分為兩個步驟實施，但兩個步驟緊密關聯，均是佳能取得東芝醫療全部股權不可分割的組成部分，盡管經營者集中尚未實施完成，但在向商務部申報前，已經開始實施，仍然認定為搶先合并，處以罰款30萬。

我們可從歐盟法律中獲得一些借鑒。歐盟委員會于2008年公布“歐委會合并管轄的通知”中介紹了相互關聯的交易中涉及的經營者集中問題。該通知認為，若考慮諸多關聯交易是否構成一個交易，需要考慮諸多交易之間的內在聯系，而內在聯系的考察需要結合具體的交易情況和交易背景，若交易內在聯系緊密，有前步驟才能有后步驟，那么就能會被認定為一個交易[9]。執法機構關注的并非交易的數量，而是諸多交易是否在本質上具有共通的目的，若交易時間非常緊湊，多項交易的最終目的就是一個經營者獲得另一個經營者的控制權，那么很有可能認定為一個經營者集中。相反的是，如果各個交易之間并不相互依賴，并且當一些交易不成功時，雙方也可以繼續進行其他交易，分別評估這些交易對市場競爭的影響將是更為合適的，即構成多項經營者集中，此時不再存在部分步驟構成未依法申報違法實施經營者集中的情形，即搶先合并。我國實體性搶先合并規則對于分步驟交易的認定是非常嚴格的，但是商務部在處罰決定書中的說理性并不明確，歐盟關注的交易步驟之間的緊密性，若暫停此交易，經營者還可以進行其他計劃，我國搶先合并規則并沒有考慮這一點，在上述提到的商務部處罰的三個實體性搶先合并的案件，收購方均可以不完成所有步驟交易轉而在交易過程中進行其他計劃，我國商務部確認為只要最終由一個經營者獲得控制權，就要在一步驟實施之前進行交易，在實踐過程中，若經營者意圖進行收購，收購的具體內容并未確定，以及采取何種方式進行收購也均不明確，若要求經營者在有意圖，簽訂一個意向協議之后就進行申報，實際上非常效率低下的，且在先前步驟下，競爭格局并沒有改變，也沒有限制競爭影響。美國認定搶先合并都是經營者進行了明顯轉移實益所有權的行為，但是我國認定搶先合并規則時，卻并非如此。

綜上所述，筆者認為，在評估經營者集中時，應當考慮到市場結構的變化以及對相關市場的影響，以及市場上的集中度。若在多步驟交易中，經營者僅是為了擺脫危機而進行交易，且控制權并未轉移，且即使實施了幾個步驟地交易，經營者可以隨時暫停交易，轉而進行其他計劃，那么對市場上的競爭格局和競爭秩序并未構成影響，執法機構和相關規則反而嚴格對待此種提高資源配置效率的交易，是缺乏效率考量的。

2.秩序價值缺位

搶先合并的風險一直是經營者不可避免的一項反壟斷風險，我國搶先合并規則中，事先申報時間和并購前的協調程度均沒有做明確規定，這使得經營者在進行交易時無從遵照。

（1）事先申報時間模糊

我國對事先申報的時間沒有做明確規定，《反壟斷法》第二十一條規定：“經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。”[9]23經營者向反壟斷執法機構申報交易的時間即“事先”。配套立法將“事先”界定為集中協議簽署后，集中實施前。看似是對申報時間做了具體界定，但實際上，和《反壟斷法》二十一條的“事先”并無任何差別。因為事先申報制度就是規范經營者集中而設立的，那么“事先”指代的一定是產生經營者集中效果之前，在實踐中，指代就是集中實施之前。且若并購雙方有意向進行交易，最后會落實于協議中，因為需要明確并購的時間、方式、價款等等，不會直接進行交易。若交易雙方沒有達成協議，那么也不產生《反壟斷法》的責任，不具有申報義務，因此，即使第十四條未做此細則，在實踐中還是會按照十四條的規定運行，十四條的規定僅是將實踐中的情況落實于法律文本。

（2）并購前協調程度不明確

我國《反壟斷法》對于并購前協調程度并沒有明確規定，對經營者沒有明確的指引，導致經營者在并購前的協商階段恐觸及反壟斷審查紅線而擱置部分活動。但在美國的執法實踐中，在交易主體之間進行競爭性敏感信息也有可能構成搶先合并，包括自由技術、客戶信息、經營策略等。同時，反壟斷執法機構也明確了不會產生關切的并購前協調程度，只限于了解對方的基本內部架構，如股權、資產、業務等的盡職調查是被法律所允許的，了解交易完成后可能產生了的利益也是被法律所允許的，并且一方承諾僅將所獲信息用于盡職調查，不用于生產經營活動。從上述看出，無論是并購前的協調程度，還是搶先合并的認定標準，美國都以實益所有權作為分析核心，若并購前的行為沒有實際上介入另一方的日常經營，或者沒有轉移控制權，就不會產生搶先合并問題。我國并沒有對于并購前得協調程度一個明確的標準，經營者在有交易意向時，無規則可遵守。

（二）對我國搶先合并規則完善的建議

1.搶先合并認定和交易許可分離

在執法活動中，商務部在認定企業的并購前活動是否構成搶先合并時，將交易許可和搶先合并認定一體化。若一項交易明顯不具有排除或限制競爭的影響，可以先進行可認定交易，使交易確定下來，這樣有利于提高資源整合效率有益于優勢企業包括其有效的經營者在內都可以被現存的社會生產力所惠及，縮短投資的時間成本，加快滿足企業擴張的需要，有利于強化部分劣勢企業的經濟架構，形成社會存量資源向優勢企業靠攏的局面，抑或將管理權從一般經營者一方向相對優秀經營者一方推動，提高經濟效率，在進行是否構成搶先合并的認定。

2.明確事先申報時間

為了在搶先合并規則中體現效率價值和秩序價值，我們在構建搶先合并規則時，應當明確事先申報的時間，為經營者提供可預測性的指引，有效的解決法律的不確定性。并且，確定事先申報的同時也應當考慮到不同經營者集中類別的情況，兼顧效率。因此，在明確事先申報時間時，“事先”的時間點應當根據因交易類型的不同而有多區別。因為經營者以及反壟斷執法機構對于不同的交易類型有著不同的考量。

我國《反壟斷法》二十條明確規定，經營者集中的方式有三種：經營者合并；經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響[9]23。我國經營者集中的類別大致可分為，經營者合并、股權收購、資產收購、新設合營企業。筆者認為，對于一般的經營者集中，可以按照現行配套立法《關于經營者集中申報的指導意見》，集中實施前向商務部申報。對于其他的復雜交易，以控制權是否轉移為認定核心。

3.以控制權轉移為認定標準

實踐中，何時允許當事方提交正式的申報，各國存在很大的差異，某些國家直到協議生效時才允許正式申報，而其他國家允許根據完成擬議交易的良好愿望的證據或基于意向書、原則性協議或參與競標的公告進行申報。由于各國調整申報時間的法律規定不同給企業跨國并購交易當事人的申報造成了很多困難，因此同一申報時間的做法成為跨國交易當事人的訴求，同時，歐美對于搶先合并的認定一直以實益所有權的為分析核心，在等待期屆滿之前，轉移了實益所有權證據，就會產生搶先合并責任問題。在世界范圍內的反壟斷實體標準也呈現出趨同的趨勢，因此，我國在搶先合并的認定上，也可將控制權轉移作為標準，若控制權未轉移，那么企業之間的并購前活動就不產生搶先合并問題，若控制權轉移，那么就產生搶先合并問題，引起商務部的罰款。就具體的控制權證據而言，應包括經濟利益證據和控制證據，經濟利益證據即享受增值收益或分紅的權利；控制證據即經營控制權、投資決定權、股票投票權。換言之，在交割之前，必須存在控制權轉移的直接證據，收購方掌握被收購方包括人事、投資、管理控制等實際控制權，才可認定為搶先合并。在前文討論的上商務部處罰的三個案件，均是控制權為轉移的交易未申報，在轉移股份達到被收購方控制權時，交易未實施，交易申報，在此認定標準下，就不會被認定為搶先合并。

綜上，我國搶先合并規則可在現有基礎上，明確事先申報時間，合并購前的協調程度，為經營者提供明確指引，并以控制權作為搶先合并的認定核心，將交易許可和搶先合并認定相分離。

四、結語

雖然2017年商務部為了進一步規范和完善經營者集中審查執法程序，決定修訂《經營者集中審查辦法》，并公布了《經營者集中審查辦法》（修訂草稿征求意見稿），但是未對申報時間進行修改。我國在《反壟斷法》實施初期，處于經驗積累階段，未對“事先”作出明確規定，有助于執法機構根據個案的實際情況靈活掌握，但是我國《反壟斷法》已經實施近10年，已經從照搬歐美反壟斷法階段邁向積累實踐初步經驗的階段，《反壟斷法》或其相應的配套措施應就實踐中產生的問題予以回應。筆者認為，經營者集中的核心在于控制權是否轉移，控制權未轉移證明經營者未集中，市場競爭結構沒有發生變化，不存在產生反壟斷的風險，不存在壟斷關切，若對于控制權未轉移的交易，認定為搶先合并，不利于效率的提高。因此，對于復雜的交易，應當與控制權是否轉移為標準，控制權未轉移的交易不需要申報，不產生搶先合并問題；同時，搶先合并認定和交易許可應當相分離，使交易確定下來，這樣有利于提高資源整合效率，提高經濟效率。