地方性法規(guī)的司法適用研究

陳建財 藍金華

摘 要：受適用規(guī)則不明確、趨利避害心理等因素影響，地方性法規(guī)的司法適用不規(guī)范與適用率較為低下是當今現(xiàn)實。唯有地方人大及其常委會提高地方性法規(guī)的美譽度與知名度，并包容、尊重法官依法對地方性法規(guī)的審查判斷所進行的“說理性適用”與“選擇性適用”，地方性法規(guī)的司法適用問題才能有效解決。

關鍵詞：地方性法規(guī);司法適用

中圖分類號：D927文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）20-0094-03

作者簡介：陳建財（1974-），漢族，廣西平樂人，法學本科，律師，廣西能幫法律咨詢有限公司，董事長，廣西商法研究會，副會長，主要研究領域：合同實務、職務犯罪防控、地方立法。

法律的生命在于實施，地方性法規(guī)也不例外。地方性法規(guī)本身反映了地方立法者對一定社會關系進行調整的愿望與方法，反映了立法者的價值追求。要實現(xiàn)地方性法規(guī)的目的、作用、價值，必然要求地方性法規(guī)得到有效實施（包括執(zhí)行、適用、遵守和監(jiān)督）。地方性法規(guī)實效的主要評價指標，就是司法適用，主要就是地方各級法院在刑事、民事與行政案件的適用。因南寧是廣西首府，是全國最早具有地方性法規(guī)立法權的地方之一，其相應地方立法工作在廣西乃至全國都極具代表性，因而以南寧市人大及其常委會所制定的地方性法規(guī)的司法適用問題作為主要研究對象，基本可以看出廣西乃至全國各地的地方性法規(guī)的司法適用概況。故本文研究地方性法規(guī)的司法適用，以南寧市為主要例證。

一、地方性法規(guī)的司法適用概述

（一）地方性法規(guī)的性質與作用

根據(jù)《憲法》第100條、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第7條、《立法法》第72、73條的規(guī)定，地方性法規(guī)是省、自治區(qū)、直轄市或設區(qū)的市、自治州人民代表大會及其常務委員會制定或變動的規(guī)范性文件，是我國法律體系的重要組成部分，可以促進憲法法律、行政法規(guī)在地方得到有效實施，可以因地制宜地解決地方性事務，還可以對國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的事項作出規(guī)定，彌補中央立法的不足并為中央立法積累經(jīng)驗。

（二）地方性法規(guī)在刑事案件的“說理性適用”

根據(jù)《刑法》第三條規(guī)定的“罪刑法定原則”和《立法法》第八條規(guī)定的法律保留原則以及根據(jù)《刑事訴訟法》第三條的規(guī)定，地方司法實踐當中的主流觀點認為，法院審理刑事案件時應當排除地方性法規(guī)的適用。筆者不太認同此觀點。原因在于，我國《刑法》分則許多罪名的構成要件都需要借助于地方性法規(guī)來論證，而《刑法》分則存在大量空白罪狀的表述，如“違反……法規(guī)”（有12個條文）、“違反……規(guī)定”（有17個條文）。對于“違反……法規(guī)”的含義，由于全國人大常委會僅僅對《刑法》第228、342、410條規(guī)定的“違反.土地管理法規(guī)”明確作出解釋，對于其他9個條文表述的“違反……法規(guī)”和“違反……的規(guī)定”中的“規(guī)定”，則沒有法律解釋和司法解釋明確予以界定，因而適用地方性法規(guī)理來論證被告人行為是否構成犯罪及如何量刑不應成為障礙。筆者據(jù)此認為，法院審理刑事案件時可以根據(jù)審理案件的需要，在經(jīng)審查認定為合法有效后，可以“說理性適用”地方性法規(guī)，亦即把地方性法規(guī)作為裁判說理的依據(jù)。

（三）地方性法規(guī)在民事案件的“選擇性適用”

根據(jù)《民訴法》第七條的規(guī)定，人民法院審理民事案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩。由于《立法法》規(guī)定的“法律”特指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件，故而可以認為《民訴法》對地方性法規(guī)在民事案件中的適用并沒有作出規(guī)定。但最高法院在1999年《全國民事案件審判質量工作座談會紀要》明確了對于地方性法規(guī)中的選擇性適用方法，2004年，最高法院在“河南種子案”的答復中又提出，人民法院在審理案件過程中認為地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)的規(guī)定不一致，應當適用法律、行政法規(guī)的相關規(guī)定。是此，筆者認為，對于地方性法規(guī)調整的事項，法院應當結合案件情況，根據(jù)有關法律規(guī)定對地方性法規(guī)法作出審查和判斷后予以“選擇性適用”。

（四）地方性法規(guī)在行政案件的“選擇性適用”

不少人特別是人大系統(tǒng)普遍根據(jù)《行政訴訟法》第六十三條的規(guī)定提出，法院應直接適用地方性法規(guī)，不能審查其效力進而選擇性適用。對此，筆者不予認同。最高法院在2003年《對人民法院在審理鹽業(yè)行政案件中如何適用國務院《食鹽專營辦法》第二十五條規(guī)定與《河南省鹽業(yè)管理條例》第三十條第一款規(guī)定問題的答復》中又指出，人民法院在審理有關行政案件時，應根據(jù)《中華人民共和國立法法》第六十四條第二款、第七十九條第二款規(guī)定的精神進行選擇適用。顯然，最高法院對于法院審理行政案件應以地方性法規(guī)為依據(jù)并無排斥，但其確定的是“選擇性適用”方法，而不是“一刀切”地或盲目地直接適用。

二、地方性法規(guī)司法適用實踐、問題與原因

（一）地方性法規(guī)的司法適用實踐

以南寧市為例。至2018年8月，南寧市有效的地方性法規(guī)有43部。根據(jù)筆者參與的南寧市人大常委會對南寧市兩級法院自2011年至2018年8月期間在司法審判中適用地方性法規(guī)情況開展調研的情況來看，至2018年8月，南寧市兩級法院沒有一件刑事案件“說理性適用”地方性法規(guī)，只有一件民事案件適用地方性法規(guī)（適用《南寧市西津國家濕地公園保護條例》認定合同效力，但該案的這一適用在法律上值得斟酌且二審尚未判決）。而審結的8252件行政訴訟案件中，適用南寧地方性法規(guī)的只有18件。其中，4件分別適用《南寧市經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)條例》、《南寧-東盟經(jīng)濟開發(fā)區(qū)條例》認定開發(fā)區(qū)管委會主體資格和職權，2件適用《南寧市戶外廣告設置管理條例》，12件適用《南寧市違法建設查處條例》。另外，有39件行政案件的判決書中（涉及《南寧市征用集體土地條例》的案件37件、涉及《南寧市燃氣管理條例》的案件1件、涉及《南寧市飲用水源保護條例》的案件1件），被訴行政機關均已將相應地方性法規(guī)作為執(zhí)法依據(jù)以及答辯理由。但法院只是將其作為被告的相關答辯內容予以列明，并未適用作裁判依據(jù)，而是均以上位法《中華人民共和國土地管理法實施條例》《廣西壯族自治區(qū)燃氣管理條例》等作為實體裁判依據(jù)或者以《行政訴訟法》關于被告逾期舉證的程序條款作為裁判依據(jù)進行判決。

（二）地方性法規(guī)的司法適用問題

以上調研結果非常具有代表性，由此可以看出法院適用地方性法規(guī)主要有以下幾個問題：

1.適用率低。地方性法規(guī)在刑事案件中的“說理性適用”幾乎沒有，在民事案件中的“選擇性適用”也很罕見。在行政案件中，地方性法規(guī)“選擇性適用”比例也非常低，而且主要適用于認定被告主體資格和法定職權，極少適用于認定對被訴行政行為的合法性與合理性，適用的范圍也集中在城鄉(xiāng)建設管理領域。

2.適用不規(guī)范。主要表現(xiàn)在：一是對事實部分當事人提及的地方性法規(guī)沒有回應或者回應不當。如上述，在地方性法規(guī)作為被訴行政機關作為執(zhí)法依據(jù)和答辯理由的39件行政案件中，被告在答辯時已經(jīng)將相關地方性法規(guī)作為執(zhí)法依據(jù)和答辯理由，但法院判決書在說理和裁判時均未對被告提出的地方性法規(guī)作出回應;二是適用地方性法規(guī)分析說理時，只用其原理卻未援引相關條文;三是理由和裁判依據(jù)前后缺乏呼應。

（三）原因分析

根據(jù)筆者參與了解的情況，上述問題事出有因：

1.地方性法規(guī)的知名度不高。一是地方性法規(guī)的制定過程時缺少法院、法官的參與，法官對相關地方性法規(guī)不了解;二是參加訴訟的當事人在訴訟中很少引用地方性法規(guī)作為依據(jù);三是行政審判主要是對行政機關具體行政行為的合法性與合理性進行審查，而行政機關在執(zhí)法過程中把地方性法規(guī)作為執(zhí)法依據(jù)的情況也不多，所以法院在行政裁判時也就無從適用地方性法規(guī)。

2.地方性法規(guī)的美譽度（立法質量）不高。主要表現(xiàn)為：一是地方立法的針對性、可操作性不強。國家法律、行政法規(guī)日趨完善，但地方立法特色不明顯，不能及時反映地方實際情況和需要;二是重復立法、照抄照搬較多，一些地方性法規(guī)的許多條款與上位法的相關條款高度重合;三是部分地方性法規(guī)明顯與上位法相抵觸，而相關清理（修改、廢止）工作極為遲緩。筆者認為，地方性法規(guī)的司法適用率如此之低，根源就在于地方性法規(guī)大多是“為立法而立法”，科學性不足。在上位法、司法解釋或上級規(guī)章已有規(guī)定而且能夠解決問題的情況下，行政機關的執(zhí)行率和行政相對人及其代理人的遵守（利用）率就不會高，司法機關的適用率自然就非常低了。

3.適用主體認識不足。法院大都沒有組織學習，而法官知道地方立法水平不高，故而只能作為案件裁判的參考。因此在審判中均先從上位法尋找法律依據(jù)，然后直接適用上位法的規(guī)定，不再引用地方性法規(guī)。

4.地方性法規(guī)的適用方式不構明確具體，容易產(chǎn)生適用風險，法官缺乏適用的主動性與積極性。地方性法規(guī)的“說理性適用”容易處理，對于“選擇性適用”就不這么簡單了。因為“選擇性適用”必然要求法官對地方性法規(guī)的效力作出審查判斷，亦即對于應否適用以及選擇性適用標準都需由法官對地方性法規(guī)的效力作出審查判斷再決定是否適用地方性法規(guī)。而對于法官的審查判斷，地方人大系統(tǒng)存在極為強烈的反對、反感、抵觸，進而會影響到法官的前途，趨利避害心理導致許多法官對地方性法規(guī)的適用采取了消極回避的態(tài)度。

5.地方性法規(guī)的適用缺乏有效的溝通協(xié)調機制。在司法審判中，發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)與上位法相沖突或不一致情況時，或者行政機關與審判機關在法條理解適用有不同看法時，缺乏工作聯(lián)系機制，地方人大及其常委會不能及時有效地通過法規(guī)修改、廢止或者解釋來推進地方性法規(guī)的司法適用。

三、地方性法規(guī)的司法適用正常化之路徑

（一）要完善民主與科學立法機制，努力提高立法質量。立法質量是地方性法規(guī)實效的前提，立法質量高則地方性法規(guī)實效性相對就高。因此，地方立法一定要突出地方特色，避免重復立法;要提倡法院參與下的精準立法，注重法規(guī)條文的明確具體化和針對性、可操作性。要加強地方人大常委會的立法解釋，建立常態(tài)化的地方立法解釋制度。要提高地方性法規(guī)的清理效率，對一些立法時間較長、已不適應當前經(jīng)濟社會發(fā)展形勢的地方性法規(guī)要及時進行修改、廢止或者出臺相應的立法解釋，努力解決法規(guī)中存在的不一致、不協(xié)調以及操作性不強等問題，便于行政執(zhí)行與司法適用。

（二）要強化宣傳，精準提高立法知名度。地方性法規(guī)實效如何，要看其本身質量高不高，還要看人們實際上是否按照地方性法規(guī)規(guī)定的行為模式去行為，以及地方性法規(guī)被人們實際遵行、執(zhí)行或適用的程度。這就必然需要通過報刊、廣播電視、互聯(lián)網(wǎng)等媒體形式，多渠道、及時、持續(xù)做好地方立法宣傳，讓人們知道地方性法規(guī)的存在。要采取發(fā)行地方性法規(guī)單行本、匯編、釋義、解讀等方式，廣泛深入宣傳地方性法規(guī)。要將法官、律師、行政執(zhí)法人員和關聯(lián)行政相對人及其所在商協(xié)會等作為宣傳重點對象，特別要促進他們了解和掌握地方性法規(guī)的立法背景、立法意圖及立法含義等，提高他們主動引用、適用地方性法規(guī)的意識。

（三）法院、法官要提高認識，主動、自覺學習適用地方性法規(guī)。法院要主動組織培訓，法官要自覺加強學習，自發(fā)種下依法適用地方性法規(guī)的種子。

（四）地方人大及其常委會要尊重法官對地方性法規(guī)的判斷，支持法院依法獨立審判案件。對于法官在法制統(tǒng)一原則的指導下結合案件具體情況“選擇性適用”地方性法規(guī)，只要說理充分，地方人大及其常委會要予以尊重，并以此為契機及時開展相應法規(guī)清理（修改、廢止）工作，從而消除法官不敢用心理，避免能用不用、規(guī)避適用、模糊適用等情況的發(fā)生，進而促進法官把適用法律、行政法規(guī)和適用地方性法規(guī)有機統(tǒng)一，使案件裁判更加符合地方實際，實現(xiàn)法律效果和社會效果、政治效果的有機統(tǒng)一。

（五）要建立立法機關與審判機關、行政機關之間的溝通協(xié)調機制。地方立法過程中要主動聽取審判機關的意見和建議，提高地方性法規(guī)的可適用性。審判機關在案件審理中，發(fā)現(xiàn)法規(guī)存在的問題或者有立法空白情形時，要主動向立法機關提出清理或立法建議。行政機關、審判機關對地方性法規(guī)有不同意見時，要及時與立法機關溝通協(xié)調。

[ 參 考 文 獻 ]

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