圖們江入海港口開發與建設的國際法依據及分析

馬丹彤 董躍

摘要：北極東北航道作為“一帶一路”重點建設海上合作的三條線路之一，通航的基本條件已經具備。圖們江入海口是我國距離東北航道最近的地點，建設圖們江入海港口對于我國具有重要的經濟帶動效應和戰略意義。文章梳理了圖們江入海港口開發的歷史淵源與中國、俄羅斯、朝鮮3國先期合作的共識及相關法規基礎，從開發與建設的兩環節提出了取得圖們江入海權與進行入海港口開發及投資建設的國際法依據。依據國際法提出：著眼于未來的發展，開發與建設圖們江入海自由港，進一步提出采取談判或磋商方式加強合作，爭取圖們江入海口出海權;按照第四代自由港的模式建設圖們江自由港，加強與周邊港口的互聯互通;以圖們江入海港口為樞紐，建立圖們江港口型自由貿易區等設想與建議。

關鍵詞：北極東北航道;圖們江入海港口;圖們江港口型自貿區;開發;國際法

中圖分類號：D9文獻標志碼：A文章編號：1005-9857（2019）03-0021-07

The International Law Basis and Analysis of the Development and Construction of the Tumen River Port： Based on the Navigation of the Arctic Northeast Passage

MA Dantong，DONG Yue

（Law School of Ocean University of China，Qingdao 266100，China ）

Abstract：The Arctic Northeast Passage is one of the three routes for the construction of maritime cooperation with the “Belt and Road”.The basic conditions for navigation are already in place.The Tumen River estuary is the closest location to the Northeast Passage in China.The construction of the Tumen River into the sea port has important economic driving effects and strategic significance for China.The paper sorted out the developing history of the Tumen River port and the consensus of the early cooperation between China，Russia and North Korea，and the relevant legal basis.The international law bases were proposed，for Tumen River obtaining the rights to enter the sea and to develop and invest in the port construction，by two links of development and construction.In accordance with international law，it was proposed to develop and construct the Tumen River into the sea free port in the future，and further proposed to strengthen cooperation through negotiation or consultation to win the right to enter the sea in the mouth of the Tumen River;to build the Tumen River Freeport in accordance with the fourthgeneration free port model，strengthen its interconnection with surrounding ports.Suggestions on the establishment of the Tumen River porttype free trade zone with the Tumen River port as the hub were also proposed.

Key words： Arctic Northeast Passage，Tumen River Port，Tumen River Port Free Trade Zone，Development，International Law

0引言

北極航道的商業化利用對沿線區域能源運輸模式、全球貿易貨物運輸將會帶來重要影響，更是對中國沿海港口建設以及區域經貿格局帶來一場促進與革新。圖們江入海口區域是中國距離北極東北航道的最近點，比我國東部沿海港口到達北極東北航道的航運距離要節省近13的航程，因此，在北極東北航道通航條件下，開發圖們江入海港口具有重要的經濟效益和戰略價值。并且，圖們江入海區域河流水文等地理條件優良，適于國際航運中心以及港口的建設，背靠東北腹地的圖們江入海口的開發具有重要的經濟價值，可使成本更低的水路運輸為主要的運輸模式，將會帶動這一地區交通運輸體系的立體多元化發展，進而有利于促進東北經貿轉型和振興，探索建立我國內陸沿邊境地區跨境合作新途徑，更好地深化東北亞地區國際經濟貿易合作與交流。

但是，圖們江入海港口建設的前提是要加強與朝鮮、俄羅斯兩國在圖們江入海口的港口開發合作，取得圖們江入海權。在“一帶一路”的倡議下，中國和俄羅斯、朝鮮兩國有著巨大經濟互補優勢和合作戰略需求，圖們江入海港口可以成為3國的經濟合作引擎，為進一步加快自由化進程，建設自由港和自由貿易區打下堅實的合作基礎。

1圖們江入海港口開發的歷史淵源、現實需求與既有法律依據

11歷史淵源與現實需求

圖們江位于中國東北吉林省的東南邊境，是中國距離北極東北航道的最近點。上游是中國和朝鮮的界河，最下游近入海口的15 km河道是俄羅斯、朝鮮兩國的界河。1860年，清朝政府與沙皇俄國簽訂不平等條約——《北京條約》，致使從圖們江入海口附近約40萬km2的中國領土被沙俄侵占，從那時起，中國失去了圖們江入海口。1886年，清政府與沙俄簽訂了《中俄琿春東界約》，其中第四款對中國在這一水域出海權作了規定，此后確實有中國一側的漁船或商船出入這段河道從事漁業活動或商貿往來，“中國船只自圖們江自由進入日本海，除開辟琿春至上海的內河近海航線外，更多是在西水羅里（今朝鮮雄尚）進行倒裝，往返于符拉迪沃斯托克、元山、釜山和長崎之間”[1]。之后，因為河道建設技術以及國際大背景的變化等原因，這段15 km的河道逐漸被荒廢。

近年來，中國和地方政府正在積極促進和推動圖們江區域的開發和建設。《“一帶一路”建設海上合作設想》中提到，“推進海上互聯互通，加強國際海運合作，完善沿線國之間的航運服務網絡，共建國際和區域性航運中心。通過締結友好港或姐妹港協議、組建港口聯盟等形式加強沿線港口合作，支持中國企業以多種方式參與沿線港口的建設和運營”[2]。經濟體之間互聯互通的前提是港口等基礎設施的配套完善，對此，中國在目前北極東北航道通航的大背景下應該盡快啟動圖們江入海港口的開發與建設。圖們江入海港口不僅可以與北極航道相連，而且與俄羅斯遠東和朝鮮的重要港口相鄰，主要包括俄羅斯的海參崴港、納霍德卡港、東方港、波謝特港和扎魯比諾港，以及朝鮮的羅津港、清津港和先鋒港，進而可以與相關國家港口發展成為聯通東北亞的港口群。在國內交通上，圖們江入海口背臨腹地區域有較為發達的交通網線，鐵路、公路以及空運便利。所處的東北地區有優質的水文條件，河流廣布，水系發達，可以連通從東北腹地到圖們江口與北冰洋的航線。從國際上看，盡管圖們江流域沿線國家的經濟發展水平存在顯著差異，但是也有巨大的互補優勢，相互經貿往來歷史悠久。朝鮮在礦業、木材以及加工制造業等產業上有著巨大的吸引力，中俄“在油氣能源、礦產資源、現代農業、原木貿易以及日益增長的高科技產業上有著巨大的貿易需求”[3]。

12中、俄、朝先期合作的共識與相關法規基礎

中、俄、朝3國對“一帶一路”倡議有著相近的戰略共識和先期合作的法規基礎。2010年11月，中國和朝鮮簽署《中朝兩國政府關于共同開發和共同管理羅先經濟貿易區和黃金坪、威化島經濟區的協定》，這成為兩國合作建設的特定經濟區域的權威法律文件。2015年5月，“中俄簽署《關于絲綢之路經濟帶建設和歐亞經濟聯盟建設對接合作的聯合聲明》，確定了共建‘歐亞共同經濟空間’的長期目標”[4]，依托21世紀海上絲綢之路共謀發展振興。2017年9月12日，“俄羅斯濱海邊疆區企業與中國黑龍江省簽署有關經濟貿易合作和港口產業集群建設等13項協議，其中，符拉迪沃斯托克商貿港有限公司與河北港口集團有限公司之間的有關港口產業集群建設的合作協議為主要協議”[5]。這表明中俄兩國對港口基礎設施建設有一定的合作協議基礎。

中國在圖們江區域合作開發上也有先期政策與引導。2009年8月，國務院批復《中國圖們江區域合作開發規劃綱要——以長吉圖為開發開放先導區》，2012年4月，國務院批準設立中國圖們江區域（琿春）國際合作示范區，圖們江區域的開發合作以及東北的繁榮振興成為國家重大戰略選擇。目前，中國與沿線國家合作的條件與相關協議都已具備，應盡快啟動這一合作與開發。

13圖們江入海港口開發的國際法分析

131達成通航協議，獲得圖們江入海港口的經營權

圖們江上游兩岸流經中國和朝鮮，是兩國的界河;下游近入海口15 km河道是朝鮮和俄羅斯的界河。國際法上，國際界河是指作為兩個相鄰國家領土分界線的河流。沿岸兩國對界河享有主權，依據主航道中心線原則，可通航的河流以其主要航行水道中心線為邊界線，沿岸兩國對河流中心線向本國一面的水域行使管轄權，界河無論是否通達公海，一般不對第三國船舶開放。對于圖們江上游區域，中國作為沿岸國家，享有在邊界水域自由航行的權利。“海洋法上的港口是指在海岸線上具有天然條件和人工設備而便于船舶停泊和上下客貨的海域。港口的范圍通常從港口伸入大海最深處的永久性建筑算起，包括陸域（如碼頭、倉庫、船塢）和水域（如航道）兩部分”[6]。沿海國家可以自由規定港口是否對第三國開放。因此，如果要實現圖們江入海港口建設，中國需要與朝鮮和俄羅斯兩國就圖們江通航達成協議，使中國取得圖們江口的出海權利，并且建立港口開發與投資合作機制，獲得圖們江入海港口的經營權，這是圖們江入海港口建設的關鍵因素。

132爭取圖們江入海口出海權的國際法基本原則分析

圖們江入海港口的開發與建設的前提是中國圖們江入海口河段出海權的主張。根據《聯合國國際法院規約》第38條的規定，條約和一般法律原則是國際法上的重要淵源。中國在圖們江入海口享有出海權益的國際法依據在于生效的雙邊協定，以禁止反言原則為主的一般法律原則也適用于中國圖們江出海權問題。

1991年，中國與蘇聯簽訂《關于中蘇國界東段的協定》，其中第9條規定“蘇方在與其有關方面同意中國船只（懸掛中國國旗者）可沿本協定第二條所述第三十三界點以下的圖們江通海往返航行。與此航行有關的具體問題將由有關各方協商解決”。1991年12月25日蘇聯解體，俄羅斯繼承了蘇聯與中國簽訂的一切生效的協議。雙邊協定的簽署表明中國在圖們江入海口的出海權具有法律效力，是中國圖們江入海口出海權主張的國際法依據。

國際法上的禁止反言原則，主流觀點認為是國際法上的一般法律原則。當禁止反言原則發生效力時，作出聲明或陳述的一方當事人將被禁止作出與其先前行為相抵觸和矛盾的行為，包括否認之前行為的法律效力的行為。在中國與俄、朝兩國關于中國圖們江入海權的協商中，俄羅斯和朝鮮均曾公開作出明確的聲明，同意中國一定的圖們江出海權的主張。1964年，中方向蘇聯和朝鮮提出關于圖們江中國出海權的主張，朝鮮表示同意，蘇聯表示理解。1987年中國和蘇聯再次開啟邊界劃界談判工作，蘇聯表示不反對中國船舶的圖們江通航請求。1988年，朝鮮表示同意中國船舶在其與蘇聯之間的圖們江水域航行，但具體實施需要中、蘇、朝3國的談判。1989年，蘇聯表示同意中國提出的關于圖們江中國出海權進行3國談判的建議。在1990年、1991年和1993年，中國在蘇聯（俄羅斯）和朝鮮的協助下先后3次在圖們江入海口水域進行船舶試航活動和出海科學考察活動。

隨后，由于政治原因，朝鮮反對中國在圖們江口的出海活動。俄羅斯和朝鮮建立了高度僅7 m的鐵路大橋并且河道淤塞，在技術層面限制了中國在圖們江口的規模化船舶通航。俄羅斯在制度上提出僅允許季節性捕撈漁船出海以及禁止商用船舶出海的規定，限制了中國在圖們江口流域的商業化使用。對此，中國在與俄羅斯、朝鮮認真協商的基礎上，向其提醒，1991年中蘇《關于中蘇國界東段的協定》具有法律效力，俄羅斯和朝鮮對于中國在圖們江口出海活動的反對表示和干擾行為，有違國際法上的禁止反言原則。因此，中國的圖們江出海權的主張是符合國際法要求的。

此外，公平互利、國際合作、和平解決國際爭端的國際法原則也適用于中國圖們江出海權益問題的解決。對此，如中蘇《關于中蘇國界東段的協定》第1條中規定，“以有關中蘇邊界的條約為基礎，根據公認的國際法準則，本著平等協商、互諒互讓的精神，并根據中蘇邊界談判過程中達成的協議，公正合理地解決歷史遺留下來的中蘇邊界問題并明確和確定兩國間的邊界線走向” 。據此，中國在未來應加快與俄羅斯和朝鮮兩國關于圖們江入海口出海權的協商，制訂通航協議，規范具體的航行規則。

2圖們江入海港口建設的投資模式選擇與國際法分析

完成圖們江入海港口開發的協議，并取得圖們江入海權后就是建設與投資，目前，中國企業參與海外港口開發的主要投資模式有新建、租用、合資合作、兼收并購、建設-經營-轉讓（buildoperatetransfer，BOT）和特許經營權等幾種形式。鑒于圖們江入海港口的背景條件，建議中國企業海外投資港口采用合資、并購或BOT模式。

21合資合作與兼收并購類模式的選擇

對于港口產業吸引外資較為成熟開放的區域，中國企業可以采取合資合作或兼收并購的投資模式。例如2013年1月，“中國招商局國際有限公司與吉布提港口和自由貿易區管理局簽訂協議，以185億美元收購吉布提港口235%的股份，獲得吉布提港的運營權”[7]。作為國際投資的傳統形式之一，合資合作是由一個或多個外國投資者同東道國一方按法定或約定比例出資，或者按照彼此之間的合同，共同經營特定事務，共擔風險，共享利潤的投資模式。例如，2017年9月，在“一帶一路”倡議框架下，河北港口集團計劃深化與俄羅斯北方海域的貿易合作，與俄羅斯符拉迪沃斯托克商貿港有限公司合作建設并運營集裝箱集散地。合資合作可以保證中國投資者與當地港口運營商資源與經驗的共享，更好地互利共贏。

跨國并購是指“一國企業為特定商業目的，通過一定方式收購外國企業的部分或全部股份或資產或者與之合并，以實現企業控制權轉移的投資方式和交易行為”[8]。一般有合并與收購兩種形式。在跨國并購的安全審查制度上，俄羅斯曾在1995年頒布調整俄羅斯外國投資活動的基本法律，即《俄羅斯聯邦外國投資法》，通過該法，俄羅斯賦予外國投資者國民待遇，俄羅斯政府對建筑、交通以及其他傳統投資領域加以鼓勵，并且力圖形成一個較為開放自由的吸引外資市場。根據該法規定，2008年俄羅斯簽署并頒布《外國投資者對保障俄羅斯國防和國家安全具有戰略意義的商業公司投資程序法》，規定42項不允許外國投資者通過并購來控制的戰略性項目類型，港口業不包含其中，因此，俄羅斯對于外國企業投資港口業呈現較為開放的態度。目前，俄羅斯對于外國投資實行審批制度，有較為嚴備的審批程序和標準。需要注意的是，我國于2015年1月公布《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》，對外國投資項目實行“輕批準，重報告”的報告制度，在國家安全審查制度上，中國比俄羅斯開放的力度更大。朝鮮以《外國人投資法》為基礎，陸續頒布一系列指導外商投資、積極推動對外開放的法律，但在具體實施上仍有阻礙與滯后等不穩定因素。因此，在圖們江入海港口的投資上，中、俄、朝3國需要對相關法規進行協商合作，并且努力排除當地不穩定的政治安全因素，共同建設一個穩定良好的投資合作機制。

在圖們江入海港口開發與投資的模式選擇上，采用合資合作和跨國并購模式能夠獲得東道國港口的股權和經營權，對港口的控制能力較高。“有利于規避東道國政府沒收、征用等政策風險，便于利用東道國僅針對本國企業的優惠政策，充分利用其政府資源優勢、配套服務優勢和客戶資源優勢” [9]。但是，對于并購模式來說，中國投資者的投資成本會更高，受到俄羅斯和朝鮮的內部制約因素更多，對投資環境要求更高，這一點需要中方企業考量。

22BOT模式的選擇

在當前中、俄、朝3國經濟發展水平存在差異情況下，建設圖們江入海港口采用中國出資主導的BOT模式可能更易被3國接受。通常情況下，BOT模式是指東道國國有公司在與政府的協議下，通過BOT協議與外國投資者以合營方式建立項目公司，該公司獲得一定期限的特許經營權，“可以融資建設和經營特定的公用基礎設施，可以通過向用戶收取費用或出售產品以清償貸款，收回投資并賺取利潤。當特許期限屆滿時，該基礎設施無償移交政府”[8]。2011年8月，斯里蘭卡與中國招商局有限公司簽署了科倫坡港南集裝箱碼頭項目BOT協議，中方投資金額超過5億，解決了斯里蘭卡港口建設融資難、建設計劃擱置的問題。2013年，俄羅斯政府頒布了《公私合營法》，允許國家和地方政府與外國投資者簽訂包括BOT、建設-擁有-經營（BuildingOwningOperation，BOO）在內的各種形式的合作合同。對于BOT特許協議的法律性質來說，有國際協議與國內法契約之爭，通常認為是國內法協議，在此理論下，政府違約行為需要承擔違約責任而非國家責任。在BOT模式中，東道國政府的角色極為重要，既是BOT特許協議一方當事人，又承擔著管理者的責任，國家意志因素滲透較深，“在履約階段，政府有監督檢查的權力，還可以通過BOT法律法規來約束項目公司的行為”[10]。港口產業與一國經濟戰略與國家安全密切相關，因此，如果東道國對港口經營權歸屬存在保守考量，BOT模式可以滿足相關國家政府對港口保留一定控制權的要求。在圖們江入海港口建設上，由于存在外部國際環境變化，可能會給中、俄、朝3國帶來一定的政治風險。因此，在BOT模式下，中方在與俄、朝兩國協商合作的同時，也應顧及自己的國家利益，可以與朝鮮和俄羅斯制訂一系列政府保證項目，也可以通過經濟手段對東道國政府違約行為進行制裁。

3基于國際法的北極東北航道通航前提下圖們江入海港口建設的建議與設想

31采取談判或磋商方式加強合作

圖們江入海港口建設的前提是開發權的獲得。國際法上的禁止反言原則與公平互利、國際合作、和平解決國際爭端的國際法原則也適用于中國圖們江出海權益問題的解決。從1964—1993年，在中國與俄、朝兩國關于中國圖們江入海權的協商中，蘇聯（俄羅斯）和朝鮮均曾公開作出明確的聲明，同意中國一定的圖們江出海權的主張。這些聲明在現今中國與俄、朝的談判與協商中仍具有法律效應，這一點我國應予以堅持并應明確提出。

就建設與投資而言，應尊重差異，采取談判或磋商方式加強合作。《聯合國憲章》規定，“各國不論在政治、經濟及社會制度上有何差異，均有義務在國際關系之各方面進行合作，以期維持國際和平與安全，并增進國際經濟安定與進步、保障各國之一般福利，增加國家間的非歧視合作”。圖們江口港口建設，都離不開中國與相關利益國家的合作與交流。盡管不同國家的政治體制、經濟發展水平存在巨大差異，但應以平等互利為基礎，立足國家間的理解與合作，努力消除政治上的沖突爭議，為區域間的經貿合作創造穩定的發展環境，共同致力于維護東北亞政治與經濟格局的穩定和發展。

加強合作的前提是要充分利用俄羅斯和朝鮮的優惠法規，以取得更好的合作效果。例如，俄羅斯遠東是中俄經貿合作的主要區域，俄羅斯陸續頒布了促進遠東地區開發建設的政策和措施。根據《俄羅斯聯邦外國投資法》規定，外國投資者投資俄羅斯聯邦政府確定的優先投資項目，如生產領域、交通設施建設和基礎設施建設項目，并且投資總額不少于10億盧布，將根據《俄羅斯聯邦海關法典》和《俄羅斯聯邦稅法典》的相關規定，對外國投資者給予相應進口關稅和稅收的優惠。

32按照第四代自由港的模式建設圖們江自由港，加強與周邊港口的互聯互通

自由港以港口為樞紐，在一個國家或地區境內、海關管轄區之外選址，在此區域內，對全部或大部分商品免收關稅，貨物、資金以及人員可以自由進出。北極東北航道沿線國家港口眾多，其中不乏大型綜合港口和港口群，圖們江入海港口的建設應朝著有通過經營管理部門與其他港口密切聯系的第四代自由港的目標努力，重要條件是以圖們江入海港口為主導，積極推動與俄羅斯、朝鮮的自由港和港口群的互聯互通。

朝鮮在1991年12月建立羅津—先鋒自由貿易區作為對外開放的橋頭堡，區域內包括羅津港和清津港兩大自由港，并于2010年最新修訂《羅先經濟貿易地區法》。同年，中國和朝鮮簽署《中朝兩國政府關于共同開發和共同管理羅先經濟貿易區和黃金坪、威化島經濟區的協定》，作為保障兩國合作建設經濟特區的綱領性法律文件。俄羅斯在遠東地區把建立自由港作為國家重要戰略政策。2015年，俄羅斯頒布《符拉迪沃斯托克自由港法》，降低行政壁壘和其他障礙及，集中權力機關權力和責任，規定一系列關于稅收、保險、勞動政策等方面的優惠措施。

盡管朝、俄在附近建設有一定規模的港口群，但在圖們江自由港的建設中，應努力把圖們江自由港打造為東北亞區域聯通北極東北航道沿線的主港口，并且積極與俄羅斯遠東和朝鮮的重要港口協調合作，尊重并研究俄、朝兩國自由港相關法律制度，積累3國港口產業協同發展的經驗。

33著眼于未來，以圖們江入海港口為樞紐，建立圖們江港口型自由貿易區

依據現有的制度基礎，建立圖們江港口型自由貿易試驗區。

自由貿易區作為經濟一體化的方式之一，逐漸朝著跨區域、領域廣的方向發展，在促進各成員國的經濟合作，優化各國貿易與投資環境等方面發揮重要作用。圖們江流域中、俄、朝3國的經濟發展水平存在顯著差異，但是也有巨大的互補優勢。建立港口型自由貿易區也符合3國經濟發展的趨勢。

2005年，俄羅斯頒布《經濟特區法》，建立3個港口型經濟特區，分別位于摩爾曼斯克州、烏里揚諾夫斯克和哈巴羅夫斯克邊疆區。朝鮮現有的經濟特區呈現“兩線四點”的分布格局，各經濟特區注重特色發展，優勢互補。“南線經濟特區包括金剛山觀光特區與開城工業園區，北線的經濟特區包括羅先經濟貿易區域與黃金坪、威化島經濟區”[13]。

從現有的朝、俄自貿區規則安排可以看出，建設圖們江港口型自由貿易區有良好的制度基礎和實施的可能性。

因地制宜，特色建設與發展圖們江港口型自貿區。

在“一帶一路”倡議下，依據我國國情與政治經濟利益，綜合與立體發展圖們江港口型自貿區，即應該打造中國特色自貿區網絡，與“一帶一路”沿線國家自由貿易區建設有機結合。這些建設也應該以創造更深化更完善的中國特色自貿區法律體制為支撐和保障。建議中國與俄羅斯、朝鮮兩國在圖們江港口型自貿區建設過程中簽訂3國自由貿易區協定，將具體活動規制制度化、確定化。

在“一帶一路”倡議下，中國與周邊國家建設自由貿易區的實踐中積累了豐富的發展經驗。對于中國與俄羅斯、朝鮮3國圖們江港口型自貿區貿易與投資協定的制定，建議我國應在WTO的法律框架指導下，吸取中國-東盟自由貿易區的經驗，盡量采用以軟法機制為主的法律模式，并且逐步向更高貿易規則靠攏。中國訂立自貿區經濟協定時要考慮沿線中、俄、朝3國發展中國家的地位以及國家間發展水平的差異，部分款項和步驟差別化對待。在具體自貿區實踐中，盡量采用軟法機制，借鑒中國-東盟自由貿易區分階段依次簽約的方式，簽訂法律條文。通過漸進改變相應貿易法規，來更好地適應國際更高標準的貿易規則，更好地落實公平正義、自由化和制度化原則。如具體的貨物貿易法制、服務貿易法制、投資法制的制定等都可以因地制宜地借鑒中國-東盟自由貿易區的法律模式。

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