CISG公約中本身存在的國際貿易風險分析

張端坤

摘要：在已進入風險社會的現代社會，《CISG》等國際性公約因“先天制度”等缺陷加速了國際貨物貿易中知識產權風險的全球性。本文中，筆者通過參考多方學者資料，對《CISG》基本概況、適用范圍和現存若干制度缺陷進行了簡述和分析，找出改進空間，為后續進行國際貿易中的知識產權風險分析打好基礎。

關鍵詞：國際貨物貿易;CISG;CISG制度風險

一.國際貨物貿易中的知識產權風險

現代社會是一個高度技術化的社會，“現代化風險是被制造出來的風險，是由我們不斷發展的知識對這個世界的影響所產生的風險。”這其中，知識產權則正是積極推動“知識不斷發展”的主要制度原因。知識產權制度是歷經三百多年成長的人類社會文明典范，然而正如烏爾里希·貝克所說“風險就是知識中的風險”，所以，這種激勵和保護知識創新的制度同時也成為了一種制度風險。這種制度的風險來源于以下兩個方面：（1）知識產權的意義在于保護科學技術的持續性創造，但是這種科技創新對于人類生活的發展也會有負面的極大可能性，即社會風險。（2）知識產權法律制度的“先天缺陷”無力解決工業社會過度發展而產生的諸多社會問題，即“制度的確定性”與“風險的不確定性”之間的矛盾。 同時因現代化社會風險具有全球性的特征， 故知識產權制度在伴隨經濟全球化、科技全球化、文化全球化和信息全球化等國際化運作中雖實現了知識產權保護規則的全球化普適性，譬如《與貿易有關的知識產權協議》、《聯合國國際貨物銷售合同公約》等全球性公約，但同時也當然性的導致了知識產權制度風險的全球性。

二.《CISG》公約簡介

為調整和規范國際貨物貿易中合同各方當事人的民商事法律行為，聯合國國際貿易法委員會組織起草了《聯合國國際貨物銷售合同公約》（《United ?Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods》——簡稱《CISG》）。公約于1980年4月11日由各締約國在維也納正式簽訂，并于1988年1月1日起正式生效。截至2017 年，批準、加入、認可、接受和繼承該公約的國家已達88個，中國亦為公約締約國之一。目前，《CISG》已成為現有貿易法領域唯一一部參加國最多，統一化程度最高的調整跨法域間平等民商事主體貨物貿易的國際統一實體法公約。公約共有四部分，總共一百零一條，主要內容包括：公約適用范圍（積極與消極）;公約適用解釋方法;合同要約及其生效、撤回、撤銷;合同承諾及其撤回;買方交貨交單及權利瑕疵擔保義務;買方支付價款和收取貨物義務;繼續履行、賠償損失、宣告合同無效等非違約方權利救濟方式;風險轉移;預期違約;損害賠償價款計算方式;合同免責事由;貨物保全以及公約保留聲明要求等多項法律制度。

公約于第一部分第一章規定了其適用范圍。首先，國際貨物銷售合同當事人若需適用公約，其營業地所在國應是公約締約國或者雖非締約國，但經國際私法沖突規則指引將適用某一締約國的法律（我國對此提出了保留），即公約采用了“營業地”而非“國籍”標準判定合同的國際性。其次，公約對作為銷售合同標的的“貨物”范圍采用排除方式進行了界定，即排除供私人、家人或家庭使用的貨物銷售;拍賣貨物銷售;根據法律等執行令狀貨物銷售;公債、股票、投資證券、流通票據或貨幣的銷售;船舶、船只、氣墊船或飛機的銷售;電力的銷售等八類合同適用公約。再次，公約不涉及合同及其條款效力，也不涉及貨物所有權和貨物侵犯人身的賠償責任。最后，公約允許國際貨物銷售合同當事人選擇排除適用公約或減損適用公約任何規定。

三.《CISG》中本身存在的制度適用風險

如上文所述，《CISG》雖對國際貨物貿易合同的訂立、買賣雙方權利義務等作出了具體規定，但因其是大陸法系和英美法系合同法相互妥協的結果，故回避了諸如合同效力、貨物侵權以及貨物所有權歸屬等諸多法律問題，并且又因公約只有在合同當事人約定排除適用時才不發生法律效力，所以《CISG》因制度自身“先天缺陷”致使國際貨物貿易產生了諸多全球性法律風險。

1.“根本違約”條款含義不明晰引發的適用風險

公約第二十五條規定的合同“根本違約”雖協調了兩大法系間的分歧，但條文用語卻出現了諸多模糊性。首先，條文采用“實際剝奪”的概念來定義“根本違約”，實際上是使用了一個本身并不明確的概念去定義另一個概念，這將會使得概念解釋產生更大的不確定性。其次，條文將根本違約的認定與“可預見性”規則相聯系，那么裁判者即需判斷違約方是否預知以及一個同等資格、通情達理的人處于相同情況下是否預知違約結果。然而，這既需裁判者認定違約方的主觀狀態，又需進行一般人的假設與推定，故使得對“可預見性”的判斷自然很難形成一個統一的標準。

2.買方貨物檢驗與通知義務存在制度缺陷

首先，因貨物檢驗與通知應是買方義務而非賣方義務，故公約將買方貨物檢驗與通知義務制度歸屬于第二部分“ 賣方的義務” 項下不符合一般法律邏輯。其次，第三十九條第一款規定，買方發現收到貨物與合同約定不一致的，應在合理期限通知賣方，否則視為收到貨物質量與數量均合格。那么何謂“合理時間”，公約未再明確。最后，第三十九條第二款規定，如果買方不在實際收到貨物之日起兩年將貨物不符合合同情況通知賣方，則喪失通知權利。那么如何適用第一款的“合理時間”與該款的“兩年”，公約亦未明確。

3.預期違約制度存在適用風險

公約第七十一條規定了預期違約的情形以及守約方享有的中止履行權、中途停運權和擔保請求權，但該規定卻存有部分瑕疵。首先中止履行權方面，公約僅規定違約方具體違約情形，但卻未規定守約方中止履行權的行使是否應與違約方違約程度不同而做區分。其次中途停運權方面，若貿易雙方約定采用FOB國際貿易術語，則貨物承運合同是由買方與承運人簽訂，故此種情況下，若賣方基于買方存在履行義務的能力或他的信用有嚴重缺陷而行使合同中止履行權，進而請求承運人中途停運貨物的，因承運人面臨不知情與違約責任的風險，故難以準確決定是否接受賣方要求停運的指令。

4.公約的適用范圍過于狹窄造成的制度風險

一方面，公約僅適用于經營者與經營者之間（B to B），而不適用于經營者與消費者之間（B to C）。《公約》中的第二條非常明確的規定了消費合同并不適用與公約。這是因為在公約制定時，消費合同的交易規模還比較小，并且合同內容千差萬別，進行統一規范的難度較大，并不適合納入公約的適用范圍。但隨著電子商務的發展，個人和經營者之間的糾紛增量巨大，即使是在國際貨物的交易中，也有相當大的比例是個人和經營者之間的交易。例如，個人從國外企業的官方網站上訂購貨物，交易額較大，交易也極為頻繁，其在性質上也屬于國際貨物買賣，但因為公約將其在適用范圍排除在外，因此，發生糾紛后難以確定其所應適用的法律。這就導致，個人與商家進行交易時風險難以控制。伴隨著電子商務迅速發展，對經營者與個人之間的交易建立一套統一的規則進行規范是十分有必要的。

另一方面，公約只適用于貨物買賣，而不適用于服務貿易等其他領域。這一區分并不能完全符合國際貿易發展的現實。事實上，服務貿易與貨物買賣之間存在交叉，如特許權貿易，需同時購買貨物買賣和服務，再如技術進口，需要結合技術和貨物的買賣，有形財產和無形財產的交易時常結合在一起，難以截然分開。所以，在出現了服務貿易與貨物買賣交叉的情況下，對是否適用公約就容易引發爭議。

5.聲明生效時間存在制度缺陷

依照《CISG》第26條及第27條，解除合同的聲明須向相對人發出通知，方始有效。依通常解釋，該通知不以送達為生效要件。從CISG第26條及第27條本身的措辭和制訂者們的本意出發，應該確認意思表示是從發出時生效的。但從法的應然性角度出發，形成權性質的意思表示不應當被視為在受領人完全沒有知曉的情況下就可以生效。依中國合同法第96條第1款，合同自通知到達對方時解除，便和CISG公約中規定的不同。這也是公約本身所存在的問題之一。

6.具體條約制定不明導致的制度缺陷

在一些具體規則領域，公約的一些規則也受到質疑。例如，《公約》第78條規定了遲延付款應該支付利息的規則，但在涉及跨國貿易的情況下，究竟如何計算利息，究竟采取哪個國家的標準，在合同沒有約定的情況下，往往成為引發爭議的問題。第54條也遇到了同樣的問題，該條規定：“買方支付價款的義務包括根據合同或任何有關法律和規章規定的步驟和手續，以便支付價款。”但根據哪個國家的法律和規章確定，并不清晰。再如，第29條第2款規定，“一方當事人的行為，如經另一方當事人寄以信賴，就不得堅持此項規定。”但是是否單純的信賴就值得保護，顯然標準過于寬松，因為信賴畢竟只是一個主觀的狀態，還必須有客觀的標準來評價，按照國際商事合同通則的規定，除了信賴之外，還必須采取一定的行為方受到保護，這顯然更為合理。

此外，公約還存在以下風險：首先，公約第八十六條第二款雖規定貨物在運抵買方目的地前買方行使退貨權，買方有義務收取貨物并采取合理保全措施，但條文卻未明確若收貨人是第三方時，第三方是否在同等情形下應履行收貨與保全義務。其次，因公約為大陸法系和英美法系相互妥協的結果，故有關貨物所有權歸屬、代理、貨物侵權、多數人之債、合同轉讓、抵銷、時效、合同撤銷權以及合同無效等制度規則均未在公約中予以規定，所以這使得公約在內容上具有了不完整性，從而使其司法適用效果也受到了諸多限制。

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