行政約談裁量權的外部規制

摘? 要：行政約談作為一種兼顧弱強制性和雙方合作屬性的新型行政方式，這幾年已經開始逐步發展。但是由于行政約談所具有的一系列問題，導致行政約談適用過程中的政府裁量權的“失位”與“越位”。而信息的不公開與救濟權利的缺失是導致這一問題的主要原因。如何對行政約談裁量權進行外部規制成為一個至關該制度實施效果的現實問題，為此本文將從信息公開、訴訟救濟、賠償補償機制三方面的外部規制角度研究。

關鍵詞：行政約談裁量權;信息公開;權利救濟

一、行政約談裁量權的濫用

（一）約談的失位

約談失位可以細分為以下幾種情形：

1.有選擇性的約談。例如大量外資企業以及當地納稅大戶企業存在嚴重污染問題，但是當地政府出于地方保護以及當地經濟發展的考慮，甚至還存在一些不正當的幕后交易原因，遲遲不肯傾聽民眾的聲音開展環保行政約談。這種現象不僅導致當地環境的破壞，而且極易激起民眾對于環境保護渴望的大規模發聲甚至個別的環境信訪問題，損害政府的公信力。

2.流于形式的約談。造成這一問題的原因有行政機關和行政相對人兩方面。首先，從相對人角度而言，現行約談過程仍注重的是懲戒，兩者之間的對立關系尚未打破。從而導致約談對象對于被約談的消極、抵觸心理，使得約談成效大打折扣。或是引起約談對象表面上的積極主動假象，看似達成最終整改協議，實則后期不會履行甚至僅僅是短期內應付了事。這一問題在環境約談領域極為突出。如2015年2月，山東臨沂市長就曾因為該市的環境污染問題被環保部公開約談，在當年之后的幾個月中，環境質量得到了明顯改善。但僅僅兩年后，臨沂環境空氣質量就出現了大幅反彈，使得臨沂市政府不得不緊急約談十個部門，以消除轄區內大氣污染隱患問題。其次，對于行政約談人員而言，由于約談過程的封閉性，或是行政人員法制意識的薄弱，導致約談效果大打折扣。

（二）約談的越位

1.以談代罰的約談。隨著市場經濟發展，在稅收領域更是表現出了一種行政約談的“辯訴交易化”這一新現象。另一方面，約談過程中的透明度與程序化要求低，使得這一制度極易受到人為干擾，權力極易受到侵蝕。

2.對市場競爭機制的干涉。近年來，多地政府約談共享單車企業，叫停共享單車的停放，甚至要求減少單車的數量，禁止共享單車進校園。雖然這樣解決了之前的各共享單車企業跑馬圈地的盲目性，沒有針對性，并且有利于緩解因單車過多導致的道路擁堵現象，提高單車利用率。對于解決上述問題的短期效果毋庸置疑，但其長期效果如何，是否形成了對市場的過分干預，是否埋下了毀壞市場競爭機制的長期風險也未可知。政府禁止企業投放單車，雖然對于北京、深圳等大型一線城市解決單車飽和問題是有成效的，但是對于二三線城市而言，盲目跟風未免有手伸的過長的嫌疑。

二、行政約談裁量權問題的原因分析

（一）約談信息公開力度不強

約談之后的信息公開大部分都是不全面的，即便是約談結果的公開，也僅僅是一些很官方、很粗略的話。這也從側面反映了一些行政約談空有約談之名，但是卻流于形式的現狀。另一方面，對于約談的后續發展信息也缺乏跟蹤，民眾對于約談過程、約談結果、約談后續信息的缺失，又會促進行政權的天然擴張屬性的不斷發展，行政裁量權是否合法行使也會受到合理質疑。

（二）權利救濟的缺失

由于行政約談以柔性執法方式為特征，或者說是非強制性，但是隨著這一新型執法方式的大量運用，公權力行使的失當不可避免，如何對相對人進行有效的權利救濟就顯得十分必要了。而救濟權力的缺失，會直接影響約談制度的效果，降低公眾對其的認可度，使其逐漸喪失原本優勢。

三、開放式模式下行政約談裁量權的外部監督

（一）妥善處理約談過程中的信息公開

行政約談制度分為幾個步驟，約談的啟動，約談的過程，是否達成約談協議與協議的內容，協議的實施效果。首先，對于約談的啟動而言，要充分保障相對人的知情權，在恰當的時間利用合理的方式通知潛在的約談對象，使相對人能夠做好充足的準備以真正參與到約談制度中去。并且，對于社會公眾而言，可以對約談的啟動進行公開。對于一些涉及民生或是引起社會廣泛關注的問題，對企業約談時應該進行公告。例如，2018年6月，針對抖音在搜狗網站投放的廣告中存在的侮辱英烈問題，北京市網信辦、北京市工商局決定聯合約談抖音、搜狐公司。

對于二者是否達成整改協議，以及協議的具體內容。由于整改協議是由平等主體在自愿協商的基礎上達成的具有類似合同性質的文本，因此，對于二者約談的結果以及約談的內容是否要公開，公開哪一部分，應該參照合同法領域的自愿原則。但是，如同上文所說，如果約談內容涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私等可以不公開或法定不公開的事項，由約談主體進行審查。總而言之，無論何種情況，原則上約談結果都是要公開的，但是涉及商業秘密、個人隱私的，可以不公開，約談的最終結論可以進行概括性公開。

達成整改協議后，企業有幾種實施行為：或是全部按照協議內容進行整改，或是完成了一部分約定的內容，或是完全放置一旁，不做任何整改。為了防止后兩種行為，實踐中的通常做法是要求被約談企業在一定期限內上報履行情況，否則將施以加重處罰或限制資質，但這種要求具有的強制性已經達到相對人幾乎不可能抗拒的程度。另一方面，如果企業完成了一部分或是完全沒有整改，行政機關也可以對其違法行為按照其違反的法條進行處罰，而無需對其拒絕履行行為進行處罰。

（二）保障約談對象的訴訟救濟

關于約談的性質，學理上有行政事實行為與法律行為之爭。根據筆者的調查，支持其屬于行政法律行為的學者居多。首先，在訴訟之前可以先進行和解程序，由于現行約談機制的封閉性，使得訴訟中證據的取得有一定困難，因此可以先進行和解程序，使約談結果得以保存。其次，在審判依據上，由于我國目前對于約談的專門性法律約束匱乏，并且立法層級低，同時鑒于行政約談的平等協商屬性，可以引用私法領域的信賴保護原則，以及行政法基本原則等法源作為基本的審理依據。

（三）完善約談對象的行政賠償與補償機制。

行政賠償制度具有不同于訴訟制度的獨立價值：行政賠償不是糾正某種行為，而是意圖補償因某種行為而產生的損害。在這種情況下，其所關心的主要是具備了何種要件才能導致受害者方面發生損害賠償請求權。所以，在約談制度中發展行政賠償制度是有必要的。

行政約談中的行政補償應該適用于約談機關的行為不違背法律的強制性規定，是在當時的政策選擇、公共利益需要等的考慮下對約談對象提出的規制要求。約談對象按照約談機關的要求做出了相應的整改，但是卻由于其他方面原因例如社會生活或市場經濟的千變萬化而遭到了利益減損。因為存在以下這種情形：在當時的約談機關提出的整改措施具有一定的合理性，但是在約談行為不存在時，企業的利益減損是有很大可能避免的。對于這種非違法責任，基于公平理念，約談機關也應該對企業的利益減損作出適當補償。補償的方式可以采取金錢補償，也可以是在后續的資源調配上給予一定的優惠等間接補償方式。

參考文獻

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作者簡介

張暢（1994—），女，漢族，山東煙臺人，碩士研究生;單位：山東師范大學;研究方向：憲法學與行政法學。