未成年人網絡色情侵害的刑法保護

徐方潔 馮鑫苗 王巧利

摘 要：互聯網環境下新型性侵犯罪樣態引起了廣泛的關注，而涉及未成年人的網絡色情犯罪作為未成年人性侵害犯罪的重要組成部分，其危害性更是不容忽視。探尋未成年人網絡色情侵害的立法不足，以設立專屬刑事罪名、細化懲治條款、增加精神賠償、制作未成年人網絡色情犯罪分子名錄等方式予以未成年人性權利充分保障勢在必行。

關鍵詞：網絡色情犯罪;性侵害;未成年人保護;刑法保護

引言

性侵犯罪歷來是社會大眾的關注重點，現階段互聯網的“井噴式”發展、應用無疑助長了性侵害行為的發展態勢，其不僅使傳統的色情犯罪手段有了更廣闊的實施空間，更是助長了新的性侵實行行為演變“發展”，滋生了更多樣化的網絡色情犯罪手段。此類新型性侵犯罪樣態以新興互聯網技術為載體，伴有遠程的、隔空的、即時的特點，超越了傳統上的網絡色情犯罪的懲治范圍，給刑法的適用帶來了挑戰。更值得注意的是，這種網絡色情犯罪新樣態多見于涉及未成年人的網絡色情犯罪活動中。根據近日中國互聯網絡信息中心（CNNIC）在京發布的第四十三次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示（如圖1所示），截至2018年12月，我國網民規模為8.29億，全年新增網民5653萬，互聯網普及率達59.6%。目前我國網民仍主要以中青年群體為主，其中未成年人接觸網絡人數占總網民人數的21.6%左右。[1]顯然，在步入信息高速發展的時代后，我國的信息化成果惠及大眾，但不可否認的是網絡犯罪的數量也是水漲船高，其中網絡色情犯罪已然成為網絡犯罪的一大分支。網絡色情信息借助網絡世界的隱蔽性、高效性瘋狂蔓延，無數的未成年人特別是兒童暴露其中，在現實中形成“性教育缺位，網絡色情補位”的現象，未成年人特別是兒童的性自主權與身心健康已然岌岌可危。

一、網絡色情犯罪概述

研究涉及未成年人的網絡色情犯罪的問題，首先需要理清網絡色情犯罪的模式與定義，即關注互聯網技術發展帶來的新型網絡色情犯罪模式，著眼互聯網時代的網絡色情犯罪新定義。探索未成年人網絡色情侵害的刑法保護，需要理清外延更為廣泛的網絡色情犯罪的相關問題，在此基礎上更進一步對涉及的特殊對象——未成年人的網絡色情犯罪進行深入探究。

（一）網絡色情犯罪的模式

明確什么是網絡色情犯罪，首先要明確網絡色情犯罪有別于網絡犯罪。網絡犯罪是一個更為寬泛的概念，它是指以網絡為犯罪工具或犯罪對象，實施危害網絡信息系統安全的犯罪。[2]它既包括危害網絡安全相關的犯罪，也包含了網絡所衍生的其他犯罪。我國《刑法》第285條、第286條、第287條對網絡犯罪已經規定了相關罪名。但網絡色情犯罪尚未明確歸屬于某類具體的犯罪罪名，并且，隨著網絡技術的發展越來越多的人進入網絡虛擬世界，在虛擬世界中出現的新型網絡色情犯罪模式也給對網絡色情犯罪的定義帶來新的困難。

利用網絡復制、出版、販賣、傳播淫穢物品是網絡色情犯罪的傳統行為模式。該模式在運作過程中更多地將網絡作為一個交流工具，以此傳播、販賣事先已經錄制或復制好的淫穢物品。以營利為目的的色情網站會員制便是傳統網絡色情犯罪模式的典型例子。網站的運營者將事先已經錄制完成的淫穢物品投放到網站上，只有在該網站充值成為會員的網民才可觀看、下載網站上的淫穢物品，網站運營者由此達到營利的目的。

然而，網絡技術不斷發展，新型的網絡色情犯罪模式亦不斷隨之出現。對此，結合生活實際，本文將新型網絡色情犯罪模式總結如下：

1.利用網絡進行遠程猥褻。傳統意義上的猥褻對空間距離有一定的要求，例如需要行為人對被害人進行撫摸、吮吸等物理性接觸，或者退一步而言，即使不要求物理性的接觸，大眾傳統觀念中的猥褻也需要是同一空間下近距離地侵害被害人性羞恥心的行為。然而隨著信息技術的發展與普及，猥褻的空間維度被突破。例如，行為人惡意使用社交軟件的視頻或音頻功能與被害人實時連線，對被害人進行語言威脅或者利用被害人的懵懂無知，指示其做出特定的帶有性色彩的行為，以此滿足自身性欲同時侵害被害人的性羞恥心。

2.利用網絡從事賣淫招嫖活動。這一新犯罪模式的運營大多依賴網絡社交軟件。例如，賣淫者通過微博向不特定多數人發布賣淫信息招募嫖客，繼而添加微信進行更為私密的性交易。更有甚者直接建立具有隱蔽性的色情聊天社區，在聊天社區內進行非法性交易。

3.利用網絡提供色情表演。近年來，網絡直播與網絡直播平臺發展迅速，網絡主播也成為一個新興職業被越來越多人選擇。網絡主播利用視頻錄制工具，依托直播平臺進行音頻影像即時輸送，觀看者通過網絡彈幕與主播進行互動或者利用虛擬道具打賞主播，這一運作模式具有極高的互動娛樂性。部分主播為了博取關注度、獲得更多打賞金額，便想方設法迎合部分觀看者的低俗惡趣味，例如直播時傳播暴露色情，直播裸舞等，導致網絡環境的惡化。

4.以特定群體為主角開發色情游戲。這一模式出現“得益于”電腦三維圖像合成技術的發展。游戲開發者利用某些特殊人群的性癖好，開發具有針對性的色情游戲吸引受眾，達到營利的目的。例如，以現實中的兒童為原型設計合成虛擬兒童人物，進行色情游戲開發吸引戀童癖玩家，同時侵害兒童個人法益與社會法益。

新型網絡色情犯罪相較于傳統網絡色情犯罪，其行為模式更為靈活、生動，此類行為模式依托互聯網的高效性與高覆蓋率，能夠在更短的時間內在更大的范圍內造成影響，對法益的侵害更為直接、徹底。在網上沖浪的網民一不小心就會被拉入新型網絡色情世界，對性一知半解充滿本能好奇的未成年孩童更是需要被特殊保護的弱勢群體。

（二）網絡色情犯罪的定義

網絡色情犯罪在互聯網時代表現出了多樣性和新穎性，實際上與現有法律規定的傳統定義已經有了差別，這也是法律滯后性的體現。根據當前我國刑法的相關規定可以發現，刑法尚未設立網絡色情犯罪的專屬罪名。現有的相關刑事法律規范主要是《刑法》第287條之一第二款對禁止利用網絡發布、制作或銷售淫穢物品的規定，該條文主要針對傳統的網絡色情犯罪模式，定義的是傳統的網絡色情犯罪。

立足于服務實踐的目的，現有學界學者對網絡色情犯罪的探討亦大多圍繞“利用網絡傳播色情淫穢物品”這一范疇。例如，張明楷教授如此定義這一行為：傳播色情淫穢物品行為就是通過互聯網建立包含色情空間、網站等方式傳播、播放淫穢色情信息讓多數不特定的人欣賞并能通過轉載、介紹他人下載等方式擴散、傳播淫穢色情信息的行為。[3]另有學者認為，網絡色情犯罪以牟利為目的，利用聯網進行色情信息的復制、傳播、制作，或者是一些不以牟利為目的的色情信息傳播行為。[4]

但是通過前文論述可以了解到，網絡色情犯罪是一項利用網絡進行的，可以是單純的線上犯罪，也可以是線上與線下結合的，具有多樣犯罪手段的犯罪模式。僅圍繞現有法條規定的相關構成要件進行探討是遠遠不夠的。結合網絡色情犯罪的特點可以更好地定義其具體內涵。首先，網絡色情犯罪最顯著的特點就是利用信息技術的技術性進行犯罪，行為人以互聯網為載體傳播含有色情信息的文字、圖片、音頻、視頻等制品。其次，網絡色情犯罪具有極大的法益侵害性。網絡色情犯罪涉及的內容大多充斥赤裸裸的性，包括性交、性變態、性虐待等低俗內容，并且借助網絡的流動性、高效性、高覆蓋率其影響范圍極大，極易激起甚至扭曲人的本能欲望，摧毀受害者的健全身心甚至誘導其進行性犯罪，與社會道德與法律規定相違背，這一特點也是判斷罪與非罪的關鍵所在。當然，網絡色情犯罪最基本的特點是其內容的色情性。筆者認為，當行為人的行為符合上述三個特點便可以構成網絡色情犯罪。

綜上所述，網絡色情犯罪就是一般主體利用信息技術的技術性，傳播以淫穢色情為主要內容的相關制品或者即時提供以色情為主要內容的相關服務，并且能夠在多數不特定主體之間傳播、產生一定影響，損害個人與社會法益的行為。行為人主觀上是否以牟利為目的并不是此罪的構成要件。

二、我國未成年人網絡色情侵害的現狀與立法不足

當前，理論界和實務界對何為“未成年人”爭議不大，年齡在18周歲以下的人是未成年人已然成為大眾的共識。在此范圍下，我國刑法又將14周歲規定為性承諾年齡，對未滿14周歲的未成年人進行特殊的性保護，例如，《刑法》第236條第二款規定：“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”。在此基礎上，涉及未成年人的網絡色情犯罪可以平義解釋為涉及了未滿18周歲的人的網絡色情犯罪。具體而言，涉及未成年人的網絡色情犯罪就是一般主體利用信息技術的技術性，在從事傳播以淫穢色情為主要內容的相關制品或者即時提供以色情為主要內容的相關服務的過程中涉及了未滿18周歲的人員，并且在多數不特定主體之間傳播、產生了一定影響，損害個人與社會法益的行為。同樣，行為人主觀上是否以牟利為目的并不是該犯罪的構成要件

（一）未成年人網絡色情侵害的懲治現狀

根據涉及未成年人的網絡色情犯罪的具體犯罪情形，可以進一步做出以下分類：利用網絡傳播以未成年人為主題的色情制品和以未成年人為對象進行的網絡色情犯罪。在前一模式中，未成年人扮演了表演者的角色，如內蒙古包頭“9·11”馬某某錄制傳播兒童淫穢色情視頻牟利案;在后一模式中，未成年人扮演了接受者的角色，行為人利用網絡通訊技術引誘未成年人與其進行裸聊或向未成年人傳播色情制品，如四川廣安“1·23”李某網絡猥褻女童案。

以2018年為例，2018年全國“掃黃打非”部門聯合各地展開“護苗2018”專項行動全力打擊網絡兒童色情犯罪。據統計，2018年初“掃黃打非”部門開展“邪典”等涉兒童色情有害信息專項整治后，共清理有害信息37萬余條，督促重點網站自查刪除鏈接130余萬條，對傳播“邪典”視頻的多個知名互聯網企業予以行政處罰并曝光，嚴厲查處“邪典”視頻制作單位，關停、吊銷該公司，企業負責人被依法刑事拘留;全年各地查獲非法有害少兒出版物340余萬件，網上清理淫穢色情低俗及各類有害信息1億多條;2.6萬個淫穢色情等有害信息網站被取締關閉;廣東猥褻男童錄制淫穢視頻出售牟利案件、武漢市“4·07”發行非法少兒出版物案、浙江杭州“喵喵漫畫”網站傳播淫穢色情漫畫案等網絡兒童色情案件陸續被依法查處。[5]2018年，我國對涉及未成年人的網絡色情犯罪的打擊可謂成果顯著，但這些展示成果的數據絕對無法成為我們的驕傲，數據的背后是無數本該擁有快樂童年的孩童被犯罪分子荼毒，并且這些數據僅僅是涉及未成年人的網絡色情犯罪中的冰山一角。犯罪分子躲藏于流動性強、智能性強的網絡，利用網絡的高覆蓋率、信息傳遞高效性進行犯罪，宏觀監察難度大，當前發現犯罪多靠網民舉報，可見當前保護未成年孩童的性權利形勢之嚴峻。

（二）我國涉及未成年人網絡色情犯罪的立法不足

我國當前對涉及未成年人的網絡色情犯罪沒有設立具體的專屬罪名，規范網絡兒童色情犯罪以行政部門規章為主，法律效力層級較低，法律保護體系不完善。眾所周知，特殊罪名是優于一般罪名的，但涉及未成年人的網絡色情犯罪沒有相應的特殊罪名，因此涉及未成年人的網絡色情犯罪的專屬罪名的缺失也降低了社會大眾對這一犯罪的重視程度，更使得因網絡色情犯罪而受害的未成年人無法獲得與犯罪惡劣程度相稱的特殊保護。

因此，當遇到涉及未成年人的網絡色情犯罪案件后，現有做法大多是將犯罪行為納入現有罪名之下，例如猥褻兒童罪，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，但依現有刑法罪名處罰此類犯罪便存在因為犯罪構成要件不是“量身打造”而造成法益保護出現偏差、紕漏的情況。例如，2018年11月安徽省宿州市靈璧縣法院以制作、販賣淫穢物品牟利罪對被告人張乾定罪量刑。經查，自2015年6月開始，張某以贈送網絡游戲貴族身份為由，誘騙多名女童與其在QQ上裸聊，讓與其裸聊的未成年少女按照其指示作出相應的淫穢動作，同時使用錄像軟件將裸聊過程制成視頻并在網上銷售。[6]在本案中，張某實施了數個危害行為，既誘騙女童與其裸聊又制作、傳播了淫穢物品，但最終僅以制作、販賣淫穢物品牟利罪被處，“誘騙女童裸聊”這一行為沒有得到應有的懲治。也就是說，被告人張某的數個行為侵害了數個法益，卻僅僅依法懲治了其中一個危害行為，另一個“誘騙女童裸聊”的遠程猥褻行為卻沒有被懲治，刑法在保護未成年人性權利方面出現了立法不足。

另外，隨著電腦三維圖像合成技術的不斷發展，色情物品中出現了一類以虛擬形象為題材的色情物品。例如，兒童色情物品中的兒童可能不是實實在在的兒童，而是使用電腦三維圖像合成技術合成的虛擬的兒童。這類以虛擬形象為主要內容滿足性刺激的色情物品，也出現于前文所述的色情游戲中，呈現出泛濫的局面。此類網絡色情犯罪的主要問題在于，色情物品中以技術合成的虛擬形象已經達到了一般人甚至專家都難以辨認的程度，但此類虛擬形象是否應當與真人一樣保護尚未有定論。對此問題，我國的立法和司法都尚未做出回應。即使是我國的立法與司法有心規范涉及虛擬未成年人形象的網絡色情犯罪，也存在著保護的法益應是社會法益還是個人法益的矛盾。在我國，涉及未成年人的色情物品的行為以淫穢物品相關犯罪論處，保護的是社會法益，而非個人法益。而在在國外的法律規范中，色情物品中的虛擬形象也可以作為法益保護的對象，保護個人法益。因此，在懲處涉及未成年人虛擬形象的網絡色情犯罪時，我國不僅存在立法上的空白，而且很難在短期內規范相應的犯罪構成與刑罰裁量。

三、完善未成年人網絡色情侵害的刑法保護

針對網絡安全問題，我國《刑法》及相關司法解釋已經做出大量規制，但對網絡色情犯罪，尤其是涉及未成年人的網絡色情犯罪尚未制定專屬罪名。此外，盡管有些法律條文會涉及對網絡色情犯罪和未成年人網絡行為規制，但其內容也是粗略的，缺乏指導實際操作可能性。面對日新月異的網絡世界和隨之而來不斷更新的網絡色情犯罪手段，當未成年人的性自主權和身心健康被侵害時，當前的法律作出的回應是不全面的。總而言之，當前我國法律對懲治涉及未成年人的網絡色情犯罪存在條款少，內容粗略難操作，法律保障不成體系的問題。

針對上述問題，筆者提出以下加點建議，以期相關條款得到完善，更好地保護未成年人的相關法益。

1.針對涉及未成年人的網絡色情犯罪設立專門性的法律條款。面對多樣化的網絡色情犯罪，已經有相當一部分國家通過專門的立法來保護未成年人。例如，日本設立了《規制利用網上介紹異性的業務引誘兒童的法律》;英國《2003年性犯罪法》規定：凡18歲以上的人，導致或者引導16歲以下未成年人觀看他人性行為或者與性有關的電影、靜止圖像的，為其提供與性行為有關的或者包含性行為資料的任何東西，與其進行的交流包含于性有關內容的，法院可對其發布性侵害命令，禁止被告實施命令記載的行為，以保護不特定未成年人或者特定未成年人不受被告侵害。

[7]國外的成熟立法更好地保護了互聯網時代未成年人的權利，我國完全可以立足于我國國情，借鑒其優秀的立法經驗與模式，為我國的未成年人量身打造一把法律保護傘。

2.細化、增補現有相關法律條款的懲治措施。例如，細化規定《刑法》第363條制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪中罰金刑的使用。該罪名下的行為人以牟利為目的，那么列舉具體的高額的罰金刑可以更好地起到威懾作用，使其“望而卻步”。例如，法國的未成年人保護法規定，向未成年人展示淫穢物品者可被判5年監禁和7.5萬歐元罰款;如果上述行為發生在網上，處罰可加重到7年監禁和10萬歐元罰款;如果是長期以贏利為目的的此類非法行為，量刑可重達10年監禁和75萬歐元罰款。該規定中的罰金是高額的并且具體的，這對預防犯罪的效果遠好于我國當前條文中一句簡單的“并處罰金”。又如，在所有與淫穢物品先關的類罪中補充增加保護未成年人的從重處罰條款。目前此類罪名中，只有《刑法》第364條的傳播淫穢物品罪提到了“向不滿十八周歲的未成年人傳播淫穢物品的，從重處罰”，其余罪名尚未作出此類特殊規定，仍不足以回應多樣的網絡色情犯罪手段。

3.將精神賠償納為懲治措施。網絡色情犯罪對未成年孩童的侵害主要表現在對其身心健康的侵害，例如上文提到的四川廣安“1·23”李某猥褻女童案中，被告人李某以培訓童星為由在QQ平臺誘騙兒童拍攝各種形式的裸照、淫穢視頻，兒童基于“明星夢”聽從其指揮，遇到不聽從指揮的兒童，李某便發送斷手、斷腳等恐怖視頻或揚言要殺死對方全家威脅兒童配合。這對兒童的精神傷害范圍相當大，既侵害了兒童的性羞恥心，也侵害了兒童正常的精神情緒，給其留下極大的陰影。雖然最后李某被判處三年有期徒刑，但該案受害孩童的身心健康陰影并沒有因此得到彌補或康復，因此，對犯罪分子施加精神賠償懲治措施用于治療受害兒童的身心顯得尤為必要。當然，該措施不可對所有涉及未成年人特別是兒童的網絡色情犯罪一概而用，應具體案情具體考慮。

4.制作并公布涉及未成年人的網絡色情犯罪分子名錄，并禁止其從事特定行業。網絡色情犯罪分子之所以如此猖狂，其原因在于網絡的隱蔽性和流動性為其提供了“遮羞布”。不同于其他犯罪，網絡色情犯罪只需要行為人專注于網絡，不一定要和被害人面對面交流，也不用暴露自己真實的現實身份和面容，就可以獲得生理、心理、經濟上的滿足，可謂“安全感”十足。利用犯罪分子這一心理，制作并公布涉及未成年人的網絡色情犯罪分子名錄，直截了當地揭開犯罪分子的“網絡遮羞布”，可以預防現實生活中相當一部分“愛面子”的人從事此類犯罪活動。針對已經犯罪并被登記在案的人，禁止其從事特定行業，例如教師、兒科醫生，也可以很大程度上減少其從網絡到現實進行再犯的可能性。

結語

未成年人一直是祖國的未來與希望，關心未成年人的成長不僅要關心其教育、心理等方面的內容，更要以國家強制力、以成文的法律規范，充分地保障未成年人的權益，保護未成年人的法益。特別是對未成年人身心健康發展影響極大的性侵害犯罪問題，更要結合互聯網時代的迅猛發展的特點，著重關注其新興的犯罪行為模式，重新定義涉及未成年人的網絡色情犯罪，完善未成年人網絡色情侵害的刑法保護。

[參考文獻]

[1]第43次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》，2019年3月20日訪問。

[2]參見楊正鳴主編：《網絡犯罪研究》，上海交通大學出版社2004年版，第11頁。

[3]參見張明楷，《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第1030頁。

[4]參見宋淑萍、王更生：《網絡中的安全風險與防范措施研究》，《電腦迷》2018年04期。

[5]參見“掃除文化垃圾，打出清朗空間——2018年‘掃黃打非工作述評”，2019年3月20日訪問。

[6]參見“張乾制作、復制、出版、販賣淫穢物品牟利案”，安徽省靈璧縣人民法院（2018）皖1323刑初295號判決書。

[7]參見蔣月：《互聯網時代的兒童權利保護》，《福建政法管理干部學院學報》2008年第2期，第14頁。

（作者單位：杭州師范大學，浙江杭州 311121）