民法總則未反映的兩種特殊監護制度的思考

摘 要 隨著民法總則的頒布，我國監護制度進一步得到完善，特別是成年人監護制度的設立，意義重大。《民法總則》第27條關于未成年人監護的規定中，賦予了祖父母、外祖父母、兄、姐享有監護的資格，卻沒有賦予弟、妹享有監護的資格。那么，弟、妹是否可以成為監護人呢？本文認為當弟、妹已滿16周歲且被視為完全民事行為能力人的時候，是可以作為監護人的。此外，《民法總則》第29條規定的遺囑監護，僅賦予父母通過遺囑指定監護人的權利，但是當被監護人為成年人時，其配偶是第一順位的法定監護人，父母僅是第二順位的法定監護人，考慮到成年人監護的難度、時長，以及父母身體狀況對監護的影響，賦予配偶設立遺囑指定監護的權利具有必要性，但應滿足一定的條件。上述兩個問題都有待解決，問題雖小，卻不容忽視，應盡快出臺相應的法律對此進行規制，對民法總則中關于監護的規定做進一步的明確。

關鍵詞 法定監護 遺囑監護 完全民事行為能力人

作者簡介：蔡建成，福建眾益律師事務所。

中圖分類號：D923 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.248

一、弟、妹能否成為《民法總則》第二十七條規定的未成年人的監護人

2017年10月1日，民法總則開始實施。其中第二十七條第二款規定：“未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：（一）祖父母、外祖父母;（二）兄、姐;（三）其他愿意擔任監護人的個人或者組織，但是須經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。”該條對關于未成年人的法定監護做出了明確規定，即當未成年的父母死亡或沒有監護能力的時候，應當按照順序由有監護能力的人擔任該未成年人的監護人。那么該條款的規定是否已經足夠完善呢？筆者認為該條款沒有考慮弟、妹可以成為監護人的情況，應當做進一步的完善，將被監護人已滿16周歲被視為完全民事行為能力人的弟、妹一并列入具有監護資格的范圍，賦予他們享有監護的權利。

按照常理來說，兄或姐系未成年人，那么他們的弟弟或妹妹顯然也是未成年人了而且年紀更輕，那么反過來要由弟弟或妹妹來作為兄或姐的監護人，豈不是很可笑？通常理解確實是這樣，但是有一個特殊的例外。我們來舉個例子加以分析說明：

被監護人甲某為16周歲以上的未成年人，在校讀書，未能以自己的勞動收入作為主要生活來源，其雙胞胎弟弟乙某，貪玩輟學，很早便步入社會較早，生活獨立，平時均以自己的勞動收入作為主要生活來源，工作掙的錢除自己開支外還能接濟家人。甲某、乙某的父母早亡，沒有祖父母、外祖父母及其他兄弟姐妹。在該案例中，我們分析下這樣幾個問題，即乙某是否需要被監護，乙某又是否可以作為甲某的監護人呢？筆者認為乙某不需要被監護，而且乙某完全可以作為甲某的監護人。

按照《民法總則》第18條第2款的規定，16周歲以上的未成年人，以自己的勞動收入作為主要生活來源的視為完全民事行為能力人。我們知道，完全民事行為能力人是可以獨立實施民事法律行為的，此時哪怕乙某在年齡上尚未滿18周歲，其民事行為能力也已經與成年人無異。因此，筆者認為在該案例中，乙某符合視為完全民事行為能力人的條件，其不需要被監護。那么乙某又能否作為甲某的監護人呢？具體到例子中，乙某雖然作為甲某的弟弟，但是其因為靠自己的勞動收入作為主要生活來源可以視為完全民事行為能力人，而甲某因為在校讀書，沒有勞動收入，仍然是限制民事行為能力人，因此，由具備完全民事行為能力人的乙某作為限制民事行為能力人的甲某的監護人，是完全可行的。通過上述分析，我們對弟弟或妹妹可以作為兄或姐的監護人的說法也就不會覺得那么可笑了。

至于《民法總則》第27條第2款為何沒有將弟、妹列為有監護資格的監護人，筆者認為主要原因應當是立法者認為該條款規定的是未成年人的監護制度，那么既然被監護的主體是未成年人，年紀比該被監護人更小的弟弟或妹妹的年紀肯定更小，他們更需要被監護，因此也就無需列明，照此分析沒有賦予弟、妹監護的權利也是可以理解的。但是，筆者認為雖然由弟、妹對兄、姐進行監護，聽起來很不可思議，卻不是不可能，因為人的成長除了與年齡有關外，社會閱歷一樣重要。

通過對上述例子的分析，我們已經明顯看到了問題的存在，即《民法總則》第27條忽略了第18條第2款規定的視為完全民事行為能力人的情況，雖然這個問題可能很小，而且平時幾乎不會遇見，卻也不能視而不見。所謂防范于未然，發現可能存在的問題就應當尋求解決的辦法，不然等到筆者例舉的案例真的發生的時候，找不到相關的法律依據又該如何處理？鑒于此，筆者認為，當弟弟或妹妹被視為完全民事行為人時，賦予弟弟或妹妹享有監護兄或姐的權利具有必要性和可行性，立法機關應當盡快出臺相應的司法解釋，對《民法總則》第27條第2款進行補充，規定凡符合《民法總則》第18條第2款條件的弟、妹其本身可以不需要被監護，而且還可以享有對兄、姐進行監護的權利。

二、配偶享有設立遺囑指定監護人權利的構想

（一）通過設立遺囑指定監護人的一般情況

有關遺囑指定監護，《民法總則》第29條已作出了明確的規定：“被監護人的父母擔任監護人的，可以通過遺囑指定監護人。”該條款明確了可以設立遺囑監護的主體，即被監護人的父母，父母可以選擇自己信任的人來擔任監護人。對于這條規定的理解，筆者認為，設立遺囑監護時父母應當具備完全民事行為能力而且正擔任著監護人，如果父母喪失監護能力或者因被撤銷監護資格等已經不再擔任監護人的，則不享有設立遺囑監護的權利，也就是說被監護人的父母在行使遺囑指定監護權的時候必須保證自己的監護權尚在。同時，筆者認為，該條款規定的被監護人的范圍應當不限于未成年人，也包括成年人。而對于被指定的監護人的范圍，應當不限于《民法總則》第27條、28條規定的具有監護資格的人，但前提是被指定的監護人需具備監護能力。

根據被監護對象的不同進行劃分，父母擔任監護人的情況有兩種，第一種是被監護人系未成年人的情況;第二種是被監護人系無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人的情況。當被監護人是未成年人且父母作為監護人時，父母可以根據《民法總則》第29條的規定，行使設立遺囑來指定監護人的權利。我們來思考這樣一個問題，如果被監護人已然成年，卻是無民事行為能力或者限制民事行為能力人，那么父母可否直接行使設立遺囑指定監護的權利？筆者認為不能，因為此時父母要行使遺囑指定監護的權利會受到《民法總則》第28條規定的法定監護順位的限制。而要打破這種限制，就需要對配偶享有的監護權做出相應的調整。

（二）賦予配偶設立醫囑指定監護人的必要性

我們來看下《民法總則》第28條的規定：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：（一）配偶;（二）父母、子女;（三）其他近親屬;（四）其他愿意擔任監護人的個人或者組織，但是須經被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。”也就是說，當被監護對象是無民事行為能力或限制行為能力的成年人，且該成年人有配偶時，則配偶作為第一順位的法定監護人。那么，這個時候遺囑指定監護就沒辦法直接啟動，父母只能等被監護人的配偶死亡、喪失監護能力或被撤銷監護資格之后，才能成為監護人并行使設立遺囑指定監護人的權利。

通過上述分析，我們可以發現這樣一個問題，第二順位的父母擁有設立遺囑指定監護的權利，作為第一順位的配偶，法律反而沒有賦予其設立遺囑指定監護的權利，那么這種制度是否合理，是否應當賦予配偶設立遺囑指定監護的權利？

筆者認為，當成年人成為被監護的對象，而且該成年人已有配偶，就意味著被監護人的父母已是中老年人，而被監護人除了意識以外，年齡、身體條件往往會優于父母，而且對成年人的監護較之于未成年人監護，監護時間更長，監護難度也更大，已是中老年的父母從年齡、身體上都已不再是最適合的監護人，有些父母本身可能因為身體原因已經沒有監護能力甚至需要別人來監護他們，或先于被監護人死亡。此時，如果等到配偶死亡、喪失或者撤銷監護能力，再啟動第二順位監護由被監護人的父母作為監護人，往往會錯過最佳的選定監護人的時機。而此時若有合適的人選可以擔任監護人，但是又因為父母沒有擔任監護人而不能設立遺囑監護，那么對被監護人來說無疑是不利的。若不賦予配偶遺囑指定監護的權利，那么當父母雙亡、無其他親屬、配偶自身也即將無法繼續擔任監護人時，很可能就會使得被監護人的監護處于真空狀態。因此，賦予配偶設立遺囑指定監護的權利具有必要性。

（三）配偶行使設立遺囑指定監護權利應滿足的條件

中國有句古語：血濃于水。民法總則之所以給父母設立遺囑指定監護的權利，主要考慮的是父母與子女的血緣關系，正常情況下，父母對自己的親生骨肉，都會極盡愛護，而在這個離婚率偏高的年代，夫妻本是同林鳥，大難臨頭各自飛，這是再正常不過的事，何況成年人的監護是一項長期而艱苦的事，要求所有的配偶都盡心盡力、伺候終老，實為強人所難。因此，雖然賦予配偶設立遺囑監護的權利具有必要性，但是也應當設立必要的條件，防止配偶濫用權利損害被監護人的合法權益。筆者認為，配偶要行使設立遺囑指定監護人的權利，應當分不同的情況，在滿足以下條件的情況下才能行使：

1.當被監護人的父母已過世，配偶當且僅當身體原因無法再繼續擔任監護人，才能行使遺囑指定監護人的權利。

2.當被監護人的父母仍在世時，配偶當且僅當身體原因無法再繼續擔任監護人時，且被監護人的父母均已年老且無法擔任監護人的情況下，才能行使遺囑指定監護人的權利，而且其指定的監護人應當征得被監護人父母的同意。同時，對于被監護人的父母，法律應當賦予其在發現該指定監護人有怠于行使監護權或者在監護過程中損害被監護人的合法權益時，對其監護資格享有撤銷的權利。

三、總結

民法總則對監護制度的規定可謂意義重大。未成年人的弟、妹能否成為監護人，以及配偶可否享有設立遺囑指定監護人的權利，這兩個特殊的監護制度并未在民法總則中予以反映。筆者認為，弟、妹已滿16周歲且被視為完全民事行為能力人的時候，其本身已不需要被監護，且是可以享有監護資格作為其兄、姐的監護人;成年人的監護本身就比較特殊，考慮此種監護的時間長、監護難度大，在社會實踐中出現的可能性也相對較大，因此，賦予配偶設立遺囑指定監護人的權利具有必要性，但該權利的行使應當以最大程度保護被監護人的合法權益為前提，同時也應當賦予被監護人的父母享有依法監督的權利。