小比例參股項目公司撬動國內EPC經營模式主要法律風險分析及防范

摘 要：近年來，隨著國內建設工程市場的競爭越來越激烈，承包價格越來越低，項目獲取難度加大，逐漸興起一種新的項目經營模式，業內稱之為“小比例出資撬動EPC”。在這種模式下，工程承包企業通過向項目公司進行少量的股權投資，鎖定項目的EPC總承包資格，并可能爭取到更高的承包價格和更好的合作條件，但是伴隨而來的風險也就不限于EPC合同風險，還包括股權投資風險以及其他衍生風險，本文主要通過對小比例撬動EPC項目模式分析、引出主要風險點，并提出相關防范建議，降低工程承包企業的法律風險。

關鍵詞：小比例參股;EPC;風險防范

一、小比例出資撬動EPC模式分析

小比例參股投資，通常參與股權比例不超過20%，一般也不會低于 5%。參股投資的主要目的是工程承包企業通過參與項目投資，協助合作伙伴解決項目前期運作、項目融資問題，控制項目建設期風險的同時，可確保獲得項目EPC建設訂單。其優勢確實比較明顯。

（一）小比例出資撬動EPC模式的優勢

對于發包商來說，近幾年國家對固定資產投資領域的監管越來越規范，2015年9月9日修改實施的《國務院關于調整和完善固定資產投資項目資本金制度的通知》（國發[2015]51號），對各行業固定資產投資項目的最低資本金進行了新的規定，對各行業最低資本金的要求都在20%以上，有些行業甚至高達40%。由于建設工程領域的項目總投資金額一般比較大，即使只要求20%的項目資本金，對一些資金不太充足的企業，也會產生不小的資金壓力。而小比例出資撬動EPC模式，要求工程承包企業承擔一部分前期資金投入，可以一定程度上減輕發包商的資金困難，協助發包商后續獲得銀行等金融機構的貸款，推動項目整體進展。

對于承包商來說，面對競爭越來越激烈的國內建設工程市場，承包商不僅需要增強自己在工程建設方面的專業能力，還需要從其他方面提升自己的行業競爭力。承包商通過小比例出資撬動EPC這種創新項目模式，減輕發包商前期資金投入壓力，從而獲得與發包商談判的籌碼，鎖定建設工程項目，并盡可能地獲取更高的承包價格。

盡管小比例出資撬動EPC模式有諸多優勢，但是該模式對工程成承包企業在項目實施過程中的風險防控能力提出了更高的要求。作為專業從事工程建設的承包商，在工程項目的建設方面積累了大量的經驗，對相關風險也有一定的防控能力。但是在小比例出資撬動EPC模式下，承包商不僅要參與工程的建設工作，還要涉足股權投資，項目公司管理，小股東利益保護，股權退出等領域。面對這些陌生領域，承包商對于領域內的潛在風險以及風險防范往往缺乏經驗。

（二）主要風險點

1.撬動EPC協議效力風險

對于依照法律規定必須進行招標的建設工程項目，不宜使用或審慎使用小比例出資撬動EPC模式。根據《中華人民共和國招投標法》第四十九條的規定，“違反本法規定，必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標的，責令限期改正。”最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設工程施工合同無效。因此，在必須招標的建設工程項目中，由于工程承包企業在對項目公司進行股權投資時無法確定在后續的建設工程項目招標時能夠成功中標，而不具有可行性。承包商在進行決策時，要對建設工程項目有足夠的了解，正確認識其是否為必須進行招標的項目。

對于法律沒有規定必須招標的項目，也可能因發包商的違約等原因，導致承包商無法鎖定EPC項目。工程建設企業在小比例出資撬動EPC項目模式中的主要目的是獲得項目的總承包資格，小比例出資只是獲取EPC總包資格的手段。工程建設企業在已經實際出資后無法獲得項目EPC承包資格的情況下，將面臨資金被占用、無法抽回資金、錯過其他項目機會等損失。

2.小股東決策權利和分紅利益難以保障

承包商即使在項目前期順利獲得項目的EPC總包資格，在后續的項目公司的管理方面，由于缺乏相關經驗也面臨諸多風險。小比例出資撬動EPC模式下承包商在項目公司一般占據不超過15%的股份，相較于發包方而言處于弱勢地位，所以在公司管理方面，小股東可能面臨的風險，承包商都可能會遇到。另外，承包方主要是執行項目，而非專注于投資業務，有可能因為投資經驗不足，投資管理措施不到位，派出的股東代表不合格等原因導致投資風險。

由于項目公司的運行透明度差，控制股東往往具有強大的控制力，不僅操縱著重大決策和經營活動，而且掌控著項目公司的人、財、物 等關鍵要素和產、供、銷等關鍵環節，大股東與小股東之間存在著嚴重的信息不對稱問題。小股東在這種項目投資環境下，必然處于弱勢地位，容易被大股東邊緣化。比如大股東利用其優勢地位侵害小股東的分紅權;大股東違規利用關聯交易、怠于行使權利損害小股東利益;大股東利用項目公司對外借貸或提供擔保。

3.股權退出機制設置不到位的風險

工程建設企業的主要目的是獲取工程承包資格，在工程項目完工后，承包商一般會尋求退出項目公司。若果股權退出機制設定不合理，會對承包商退出項目公司，盡早收回投資造成一定阻礙。

二、風險防范措施和建議

工程建設企業在進行小比例出資撬動EPC項目股權投資決策前，有必要對投資項目進行詳細的盡職調查，包括法律盡職調查、財務盡職調查、商務盡職調查等。盡職調查是揭示風險的重要方式，通過盡職調查可以對項目整體情況進行詳細了解。開展法律盡職調查，首先要調查項目是否屬于必須招標的建設過程項目，從而決定是否對項目進行股權投資;其次，對當地的相關有優惠政策、審批程序、行業法律規定、土地政策、環保要求等問題進行調查;最后，如果承包商是通（下轉第頁）（上接第頁）過股權轉讓的方式獲得項目公司股權的，還需要對項目公司本身進行法律盡職調查，如項目公司的設立和存續情況、項目許可獲取和維持情況、資產負債情況、擔保情況、重大合同簽訂及履行情況、稅務繳納情況、環境保護情況、勞動用工情況和涉訴情況等。

（一）規范決策程序

工程建設企業在對項目公司進行股權投資的過程中，要在相關協議中明確約定自己作為項目總承包人的地位，并規定由于發包商的原因，承包商無法獲得項目總承包地位的違約責任和退出機制。作為小股東對項目公司的掌控自然弱于大股東，因此要制定完善的項目公司章程和重大事項決策程序，確保項目公司能夠按照章程和決策程序運行，盡量保障小股東權益。

小比例參股投資模式下，企業既是項目股東，又承擔項目EPC建設任務，存在利益沖突。因此在投資文件中應特別設定條款規定關聯交易相關問題的處理方式，爭取在涉及自身建設合同利益上，作為項目公司股東依然保有參與決策、影響決策的權利。

（二）保留重大事項上擁有一票否決權

承包商要積極地參與到項目公司地日常經營活動中，要確保對項目公司的能夠行使知情權、經營權和、決策權和監督權。承包商有必要向項目公司派遣一定數量的董事和監事，參與到項目公司的日常經營活動中，積極出席項目公司的各種會議。

通常情況下，小股東權益的保護是通過“董事會”和“股東大會” 這兩層權力機構的決策程序來實現的。如果以普通股方式投資，15%甚至更低的股份都可以要求在董事會至少有一個代表投資方的席位。在公司章程、董事會決策規則等投資文件中規定公司經營管理中的某些重大問題上，承包商及其委派的董事在承包商特別關注的某些重大事項上擁有一票否決權。

（三）設置分紅權利、小股東股權反稀釋條款

在小比例出資撬動EPC項目中，雖然承包商追求的是獲得項目的總承包地位，對項目公司進行股權投資只是后去承包資格的手段。但是由于一些特殊的原因，比如股權投資相關協議的約定，項目的特殊性等原因，承包商在項目工程完工后暫時無法從項目公司退出，需要繼續持有項目公司股份。在從項目公司退出之前，小股東的分紅權要在相關協議中進行充分的保障。

如果承包商在工程建設完成后持續持有項目公司的股份，則有必要在公司章程或股東協議中約定股權反稀釋條款，約定小股東在項目公司占有股權比例不因項目公司的增資擴股等活動影響，保證小股東在項目公司的相應權益。

（四）退出機制建議

在達到既定目標或陷入公司僵局的時候，小股東一般會通過要求大股東收購股份、公司回購股份、或通過公司減資、向股東外轉讓等手段退出公司，工程建設企業入股項目公司的目的是取得項目的承包資格，在項目完工后，承包商不宜再持續持有項目公司股份，應盡早從項目公司退出，將資金投入到接下來的項目中。工程承包企業從項目公司退出主要有兩方面的限制，一方面來自于項目自身方面的限制，如發包商一般會要求承擔項目EPC建設的投資人在項目達成商業運行并度過缺陷責任期、質保期和不穩定期，甚至完成項目第一次大修之后才可退出。另一方面來自于項目公司股權轉讓方面的限制。針對項目公司內部的限制，工程建設企業應當在相關的協議、公司章程中，對于爭取盡早退出項目公司進項事先安排：

（1）在相關的投資協議、公司章程中約定大股東或者項目公司的回購機制，如符合約定條件，大股東或項目公司按照約定的價格或評估價格，對工程建設企業的股權進行回購。

（2）根據公司法關于股東轉讓股權的約定，將相關條款寫入公司章程，確保在轉讓股權時，不受制于其他條款的約定，能夠順理成章的處置股權，但是此措施可能會因為找不到第三方接盤而實現不了。所以盡量約定，大股東兜底回購條款。

（3）國有企業則還應當嚴格按照國資委及出資人的相關要求，組織開展擬轉讓股權標的公司的審計和資產評估工作，確保轉讓標的價格合理，嚴防國有資產流失，所以還應當明確將股權的價格以及股權價格的確定防范事先進行約定，避免退出出現障礙。

參考文獻：

[1]奚曉明.建設工程合同糾紛[M].北京.法律出版社，2013.

[2]劉俊海.現代公司法[M].北京.法律出版社，2011.

[3]盧峰，李俊英，張子睿.小比例投資帶動EPC模式下的法律風險[J].國際工程與勞務，2018（12）.

[4]葉浩亮，肖新華.以小比例參股投資模式淺析[J].國際工程與勞務，2016（1）

作者簡介：

陳國濤（1983～ ），男，河南焦作人，中國電建集團河南省電力勘測設計院有限公司法律顧問。