域外傳統文化產業保護初探

馮 理，張明富

（1.中南大學法學院，湖南長沙410083；2.湖南夏海律師事務所，湖南長沙410006）

作為國家認同重要的粘合劑，各國一直通過立法、行政和司法等各種手段保護傳統文化，以維持在全球化中各國的獨特性和民族身份認同。中國一直以來重視傳統文化的作用，黨的十九大報告指出:“文化自信是一個國家、一個民族發展中更基本、更深沉、更持久的力量。必須堅持馬克思主義，牢固樹立共產主義遠大理想和中國特色社會主義共同理想，培育和踐行社會主義核心價值觀，不斷增強意識形態領域主導權和話語權，推動中華優秀傳統文化創造性轉化、創新性發展，繼承革命文化，發展社會主義先進文化，不忘本來、吸收外來、面向未來，更好構筑中國精神、中國價值、中國力量，為人民提供精神指引?！敝袊趯崿F民族復興的道路上，傳統文化的保護非常重要，域外的實踐對我國的立法和政策制定有重要參考作用。

一、聯合國教科文組織對傳統文化產業的保護

聯合國各成員國一直重視各國保護傳統文化，相繼起草和通過多個國際公約。聯合國文化與自然遺產的保護主要由4個部分構成：(1)文化遺產，包括有形文化遺產和無形文化遺產；(2)自然遺產，具有重要科學價值和美學價值的地質和自然地理結構、自然景觀、天然名勝和珍惜動物保護區等；(3)綜合性遺產，自然遺產和文化遺產的混合體，是自然和人的共同作品，既有自然景觀又有人文景觀；(4)民俗文化與民間文化藝術。世代相傳，具有民族特色的衣食住行、生活風俗、信仰風俗以及反映這些民俗的服飾、器具、房屋等。[1]聯合國教科文組織1972年制定了《保護世界文化和自然遺產公約》(Convention Concerning the Protection of the World Cultural and Natural Heritage），中國政府于1982年加入該公約成為締約國。該《公約》第1條和第2條分別規定對“文化遺產”和“自然遺產”的保護[2]。1989年聯合國教科文組織提出《保護傳統文化和民俗的建議》，該建議指出：民俗(或傳統的大眾文化)是文化團體基于傳統創造的全部，通過群體或個人表達出來，被認為是就文化和社會特性反映團體期望的方式；其標準和價值是通過模仿或其他方式口頭流傳的。其形式包括語言、文學作品、音樂、舞蹈、游戲、神話、儀式、習俗、手工藝品、建筑及其他藝術。該建議認為成員國應當加大對民俗的保護，并提出以下保護建議：

1.考慮到“智力財產”方面：引起相關機構注意到聯合國教科文組織和世界知識產權組織與智力財產相關的重要工作，當認識到該工作僅關系到民俗保護的一個方面，在區域范圍內保護民俗的獨立行動需要是緊急的；

2.考慮到的其他權利包括:

(1)作為傳統的傳承者來保護信息(保護隱秘和機密性)；

(2)通過保證所收集的材料在檔案館中被保護于良好的狀態和合理的方式方法來保護收集者的興趣；

(3)采取必要措施保護所收集的材料，以避免有意或無意的誤用；

(4)認識到檔案的責任性，從而監測所收集材料的使用。

二、歐盟對傳統文化產業的保護

歐盟立法機構頒布通過的條約（Treaty）條例(Regulation)、指令(Direction)、決定(Decision)在歐盟成員國內有效，各成員國政府必須實施修改和調整本國法律，確保其效力優于本國國內法。[3]如歐洲聯盟2004年內出臺《歐盟傳統植物注冊程序指令》，定義了“傳統植物藥”。歐盟學者AlisonHarcourt認為歐盟文化產業保護管理趨于“軟管理”soft governance形式。即更多依賴咨詢機構而不是委員會的形式來管理文化產業，咨詢機構包括產業代表和中介機構。[4]Anna Heord教授認為歐盟通過國家資助文化產業時依法得到稅收減免，但這一手段以不影響市場充分競爭為前提。反壟斷法消除不正當競爭協議以及濫用市場地位以確保市場多元化。同時并購控制（mergercontrol）原則確保文化產業不集中于某一個企業，這樣確保文化企業可以充分競爭。[5]David Ward教授指出，歐盟一直以來通過各種形式主要是state aid(國家資助)和compensation(補貼)支持文化產業的發展。歐盟的國家資助政策要求成員國在資助國內某一文化企業時不能違背歐盟統一市場政策原則，即受助企業不能威脅或者試圖威脅市場競爭原則，同時國家資助應當符合并列原則。[6]歐盟通過各種政策手段確保傳統文化產業得到充分的競爭和保護。此外歐盟通過項目資助來促進文化產業的發展，主要是媒體計劃和文化2007（2007-2013）計劃，這兩個計劃以及其他后續項目資助計劃對歐盟內部成員國傳統文化保護有重要意義。

三、世界知識產權組織對傳統文化產業的保護

世界知識產權組織2003年在日內瓦召開會議，討論傳統文化知識產權法律保護問題，世界知識產權組織還專門設立傳統知識和民間文學藝術委員會以指導傳統文化知識產權保護問題。2007年發布《博物館知識產權運用指南》第二章專門規定對傳統知識(Traditional Knowledge)和傳統文化表達(Traditional Knowledge Expression)的保護。

“傳統知識，如環境和醫學知識，是歷史悠久社區認同、習俗、信仰和價值觀的不可分割的組成部分。傳統知識系統也是持續創新的系統，象征與之相連的文化的活力和現代星。傳統創新往往沒有一個發明者。相反，其創新的過程是長期的作者是公共的。然而，這種知識具有重要的文化和商業價值，特別是在科學、農業和醫藥領域，因此社區非常努力地致力于保存和保護這些傳統創新免遭盜用和濫用。傳統文化表現形式，如音樂、設計、表演、符號、藝術和手工藝品等，源自社區內長期時間，遵守習慣法和議定書，代表社區遺產寶貴的組成部分，通過第一作者而代代相傳，人們往往無法得知這些作者的身份。最初，這些藝術和文化表達往往不是因商業利益而創造的，反而是體現和代表社區的文化及其精神實踐或文化價值。像傳統知識一樣，傳統文化表現形式也是“活的”，隨著時間的推移不斷發展，反映與之相連的社會?！盵7]

傳統文化表現形式與知識產權法的聯系非常復雜。著作權法的原理是基于作品的作者和作品所享有的利益。此外，著作權假定作品在某個階段完成，這樣與作品相關的權利和保護期限自作品創作完成時開始計算。著作權保護也主要關于商業利益，雖然道德權利（人身權）也發揮了重要的個人和文化的角色。因此，傳統文化表現形式的本質和現有的著作權制度之間存在不相容性，這使得常規知識產權法不能充分解決傳統文化表現形式的保護問題。事實上在這種動態和創造性的環境中，從知識產權的角度來看，通常很難知道什么是獨立創造。根據現行的著作權法，對古舊和已存的傳統材料進行改編或整理已經構成受著作權保護要求的新穎性。現有對基于傳統的創作的保護是否已經足夠？對潛在的和已存在的材料進行某種形式的知識產權保護是否必要？然而，國家、區域和國際層面都一致認為應當致力于加強尊重、促進、保護傳統知識和傳統文化表現形式。

通過加強關于保護傳統知識和傳統文化表現形式的研究和討論，國際組織在推動這一領域的發展取得重要的進展。聯合國教科文組織通過了一系列旨在保護、保存和促進非物質文化遺產、世界文化遺產和文化多樣性的若干國際公約和建議。世界知識產權組織（WIPO）在保護傳統知識和傳統文化表現形式不受未經授權和非法使用這一領域取得重大成果。在保護傳統知識和傳統文化表現形式的國際立法保護上出現重大進展。值得注意的是，世界知識產權組織（WIPO）正在簡化成員國之間旨在建立國際立法機構的規范性程序。政府間知識產權委員會和基因組織，傳統知識和民間文學藝術委員會（IGC）主要負責這項工作，目前正在開展基于法律文本的談判，推動設立執法機構，以確保有效保護這些形式的知識產權。

傳統知識和民間文學藝術委員會的工作主要是咨詢本地人民、地方社區、國家和其他利益攸關方對這一議題的意見。傳統知識和民間文學藝術委員會發表了一系列關于這些議題的報告。同時，一些國家和區域組織已經立法，試圖為這一議題提供一些規范性建構。這些法律和立法措施的數據庫，反映了區域和國家層面上努力的多樣性。同樣，世界各地的許多土著社區已經制定并提供了他們自己的關于傳統知識和傳統文化表現形式的實踐議定書。他們的協議導致人們意識和接受的期望。在國際規范層面上，制定了《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（2002年）以及《視聽表演北京條約》（1996年），這兩個條約在國際法層面上為“民間傳說”的表演者提供國際保護。例如，這些表演者有權授權他人整理他們片段化的表演，以及授權他人復制他們表演記錄光盤的權力。許多國家的機構正在制定政策框架，方便了解關注和傳統知識和傳統文化表現形式的影響，并制定了處理知識產權問題的最佳實踐方案。世界知識產權組織一直強調平衡土著和地方社區創造者、研究人員的權利和利益。

因此，我們在處理對土著和地方社區具有重要文化遺產意義的文物，特別是諸如秘密或神圣文物等敏感文化材料的藏品時，應當采取非常慎重的態度，特別是在需要展示或者根據項目需要而復制它們時尤其如此。根據法域不同，可能有法律規定在授權他人通過演出（以在音頻或視聽作品的行使），或展覽工藝品之前，需要額外的許可。此外，在不考慮工藝品的知識產權法律問題前提下，博物館的日常運行的需要也需要得到特殊權限，因其關系到倫理問題。世界知識產權組織正在開發的上述資源特別關注在處理保護土著和地方社區特別感興趣的文化遺產問題中出現的知識產權問題，寄希能起到補充作用。

四、稅收作為促進傳統文化產業手段

稅收的主要功能是為國家提供財政收入，同時也可以作為實現文化產業政策目的的工具。各國都對稅基結構(Bench mark of Tax)即文化產業相關收入的稅基結構進行調整。采用稅收減免(Exemption)、稅前抵扣(Allowance)、稅款減除（Tax Credit）、稅收轉移（Tax Assignment）、稅率減輕(Rate Relief)、延期交稅(Tax Deferral)等方式支持文化產業的發展。

各國對藝術家有形式多樣的稅收優惠政策。英國對藝術家參加劇院和管弦樂表演活動中所取得的收入進行稅收減免，主要包括稅前抵扣和減稅。美國對藝術家劇院活動進行稅收優惠。而在墨西哥，藝術家可以以自己的藝術品來交稅。在愛爾蘭，藝術家的個人收入進行減免。而歐盟對藝術家的藝術活動（藝術作品創作、藝術作品展示、藝術作品服務）中的收入采取增值稅減免和降低增值稅稅率的稅收優惠。部分國家文創產業稅收優惠措施整理詳見表1。

表1 部分國家文創產業稅收優惠措施①整理自網站http://europa.eu/

五、結語

保護、傳承和發展傳統文化已經成為我們一個重要的課題，也是各國在全球化浪潮中保持獨立自主，加強各自文化認同需要解決的問題。法國的“文化例外”，美國的“例外主義”都曾因強調各國的文化獨特性而對某些國際組織的原則進行保留和修改。當前我們提出“認真汲取中華優秀傳統文化的思想精華和道德精髓”“使中華優秀傳統文化成為涵養社會主義核心價值觀的重要源泉”。我們可以借鑒國外保護傳統文化的方法，特別是在制定相關文化法律時，在法律條文當中適當加入稅收優惠、政策扶持、政府引導、市場多元主體參與等途徑，增加中華民族的文化認同。與此同時，我們在強調國家的文化主權及文化的民族性、相對性之同時，亦積極建立健全文化國際法的國內轉化機制，以法治方式參與全球文化法治秩序的構建，拒絕文化孤立主義和封閉主義。