代購毒品行為之司法認定

黃海燕

摘 要：代購毒品已成為毒品交易的常態，代購行為應區分廣義、狹義兩種不同類型分別處理。對于明知或應知他人販毒而進行代購的行為，應根據主體地位、在毒品交易中所起作用、營利方式及持有控制毒品四方面綜合分析判斷，嚴格界定毒品居間介紹、毒品居中倒賣兩種典型情形。

2019年第5期山東青年 總第544期

法制經緯

代購毒品行為之司法認定

關鍵詞：毒品代購;毒品居間介紹;毒品居中倒賣

販賣毒品是與毒品相關的諸多犯罪類型中最常見的犯罪行為，伴隨社會發展，販賣毒品案件表現形式越來越多樣，其中代購行為大量出現。如何區分代購中常見的居間介紹買賣毒品及居中倒賣毒品不同情形，直接關系到被告人的量刑輕重。

一、案件基本情況

（一）案情與案由

2016年1月至8月期間，被告人姜某為販賣牟利，讓被告人廖某在韶關市聯系毒品貨源，廖某找到被告人李某，李某從被告人王某處進貨。經商定，被告人王某以每克60元至65元人民幣的價格出售，被告人廖某以每克63元到80元人民幣的價格賣給被告人姜某，被告人李某從王某、廖某處各獲毎克2.5元人民幣的返利。被告人姜某、廖某、王某、李某四人共交易甲基苯丙胺6次，共計3700克左右。

2018年5月17日，煙臺市中級人民法院作出（2017）魯06刑初86號判決書，以販賣、運輸毒品罪判處姜某死刑緩期兩年執行;以販賣毒品罪判處王某死刑緩期兩年執行;以販賣、運輸毒品罪判處廖某無期徒刑;以販賣毒品罪判處李某有期徒刑十五年。四被告人不服，提出上訴，2018年8月29日，山東省高級人民法院最終作出（2018）魯刑終240號刑事裁定書，裁定駁回上訴，維持原判，同時核準姜某、王某死刑緩期兩年執行。

（二）爭議焦點

本案處理過程中，訴辯審三方對姜某販賣毒品罪的罪名及犯罪事實均無異議，但針對廖某、王某、李某的行為如何定性卻產生了較大分歧，主要焦點如下：

1.辯護人認為被告人廖某系販賣毒品罪從犯，應當從輕或減輕處罰。該意見未被法庭采納，經查，法庭認為被告人廖某的行為系居中倒賣毒品行為，廖某系毒品交易主體，直接參與毒品交易并從中獲利;在其與被告人李某共同犯罪中，其系主犯。

2.辯護人認為被告人李某應認定為居間介紹且為從犯。經查屬實，該意見最終被法庭采納。

3.辯護人認為被告人王某與被告人李某的作用一樣，應認定為居間介紹且為從犯。因未有相關證據證實，該意見最終未被法庭采納。

該案件定性爭議的焦點在于代購毒品行為之司法認定。在毒品前后交易環節中，上家根據毒品托購人的委托或按其指示購買毒品的行為與居間介紹買賣毒品、居中倒賣毒品行為如何辨析？

二、為他人代為購毒行為的內涵界定

為他人代為購毒行為，是指接受毒品托購人的委托或按其指示購買毒品的行為。根據托購者購買毒品用途的不同，可以將代購行為區別為兩種類型，即幫助他人代購僅用于個人吸食毒品的行為及明知或應知他人販毒而進行代購的行為。

狹義的毒品代購行為，僅指前兩種行為中的第一種類型。根據2008年《大連會議紀要》規定，狹義的毒品代購行為，如果數量較少，不構成犯罪，超過法定最低數量標準的，將以非法持有毒品罪定罪。本文案例因不涉及為他人代購僅用于個人吸食毒品的行為，故狹義代購毒品行為不在本文討論范圍之內。

對于明知他人販毒而進行的代購，是否應嚴格限定為向托購者指定的毒販購買指定數量、種類的毒品這一種情形，目前理論、實踐界尚有爭議。[1] 筆者認為，從嚴厲打擊毒品犯罪角度出發，在我國目前刑法、相關司法解釋及規范性文件對代購未明確規定的前提下，不應嚴格限定代購毒品的成立范圍。因而，明知或應知他人販毒而進行代購的行為應界定為既可能表現為嚴格按照托購者委托購毒的行為，也可能表現為未嚴格按托購者意愿代為購毒的行為。

本案6起販賣毒品事實，均為廖某在接受姜某購買毒品的委托后，通過李某從王某處購得大量毒品，涉案3700克毒品交易量較大，姜某除少量個人吸食外，主要用于販賣牟利，故廖某、李某的行為均屬于明知或應知他人販毒而進行的代購。在本案中，廖某加價將毒品售出，李某獲取返利，二人均有牟利。依據《大連會議紀要》規定，廖某、李某構成販賣毒品罪，故辯護人對公訴機關起訴的罪名并無異議。但在廖某、王某、李某三人具體行為定性、主從犯認定及具體量刑幅度方面，辯護人卻與公訴機關產生了較大分歧。究其原因，在于為他人販毒而進行的代購行為中，通常存在居間介紹買賣毒品及居中倒賣毒品兩種典型情形。兩種情形下，代購人的行為表現及作用大小明顯區別，如何區分兩種不同行為并加以準確界定直接關系到量刑輕重。

三、居間介紹買賣毒品及居中倒賣毒品行為的司法認定

通常認為，居間介紹買賣毒品是指居間介紹者作為中間人，以為毒品交易雙方提供交易信息，如介紹交易對象、協商交易價格、溝通交易數量，或提供其他幫助方式，促成交易達成的行為。居中倒賣毒品行為是指倒賣者以毒品交易主體身份，直接參與到毒品交易過程中，對交易發起、達成其主導作用的行為。兩種行為都處于毒品交易的中間環節，但實際上有著本質區別。

1. 主體地位不同。

在居間介紹買賣毒品中，居間介紹人既不是販毒者、買毒者，也不是任一方主體的代理人，僅僅是為交易成功發揮媒介作用的中間人。毒品居中倒賣者在毒品交易過程中，在上一環節中是下家，在下一環節中是上家，始終處于毒品交易主體地位。

本案中，姜某先后六次委托廖某為其購買毒品，廖某經由李某從王某處購得毒品后出售給姜某。廖某作為居中倒賣者，對于姜某而言處于下家位置，對于李某而言，屬于毒品交易的上家，每次交易都是姜某將購毒款全額打入廖某名下的銀行卡，并由廖某通過快遞郵寄的方式向姜某交貨，因此，綜合其行為表現，應認定廖某構成完全獨立的毒品交易主體，其行為確定為為毒品居中倒賣更為適宜。李某雖然在交易中處于廖某和王某的中間環節，但無論資金中轉還是獲利模式與廖某均不同。在前四次的現金交易中購毒款其僅暫時轉手，后兩次直接由廖某通過支付寶轉賬給王某，因此，綜合其行為表現，應認定李某為毒品居間介紹者。王某作為毒品交易的上家，屬于獨立交易主體，未有證據證明其為居間介紹人。

2.在毒品交易中所起作用不同。

居間介紹時，“托購者與毒販一般互不認識，沒有毒品買賣上的聯系”[2]，毒品交易行為必須依托居間人的牽線搭橋來完成。居間介紹人通過牽線搭橋或協調交易信息等方式，對促成毒品交易起幫助作用。鑒于居間人在毒品交易中的作用，2015年《全國武漢會議紀要》對為他人代購毒品行為進行了針對性補充，在認定居間交易行為時采納共犯理論，對居間介紹人應承擔的責任予以明確，對于提供交易信息、介紹交易對象等幫助行為，對促成交易起次要、輔助作用的居間人，應當認定為從犯。①

毒品居中倒賣者在毒品交易過程中，先購買毒品后又販賣，“系手中無貨，得到求購信息后購入毒品并予出售牟利”[3]的行為，既起到購買毒品的作用又起到販賣毒品的作用，因而《全國武漢會議紀要》規定在與居間介紹者的共同犯罪中，倒賣者應當認定為主犯。

本案中，廖某無法直接聯系到王某，六次毒品交易行為的達成都是通過李某電話聯系王某約定交易地點實現。如果沒有李某的牽線搭橋交易很難成功，李某在促成毒品交易中屬于典型的居間介紹人，對于交易起輔助作用，屬于從犯。廖某在六次交易中，相對于王某為購買者，相對于姜某為販賣者，既購買毒品，又販賣毒品，是毒品交易中積極參與的主體，其行為屬于典型的居中倒賣。

3.營利方式不同。

居間介紹買賣毒品行為中，居間者并非全部營利。？即便以營利為目的的居間介紹買賣毒品中，兩者獲取利益的方式仍存在一定差異。毒品居中倒賣者獲利為毒品交易低買高賣差價;居間介紹人獲取的并非毒品交易的差價，而是居間介紹費、酬勞。

本案中，廖某的獲利為低價從王某處買入毒品而后高價向姜某賣出的差額，李某最終獲利為交易成功后王某和廖某分別所給中介費，即每人毎克2.5元人民幣的返利。

4. 持有、控制毒品不同。

居間介紹買賣毒品中，居間人僅起到信息聯絡作用。在聯系好毒品交易的上下家后，居間人通常對毒品無所有權，既不直接持有、控制毒品，也不會運輸所交易的毒品。毒品居中倒賣者則不同，雖其手頭原本并無毒品，但在接到托購者的求購信息后，幫忙買入毒品，然后再將所購入的毒品倒賣給托購者，在整個交易過程中，本人必然獨立持有、控制毒品。

本案6次毒品交易行為中，廖某都實際持有所購入毒品，并通過快遞郵寄方式將毒品交給下家姜某;李某作為廖某和王某中間人，在聯系好廖某和上家王某后，由于廖某與王某并不認識，為完成居間交易，李某在交易現場先從王某手中獲得毒品，再將其交給廖某。雖然交易過程中曾短暫持有毒品，但僅屬于簡單經手，與居中倒賣者在毒品交易中對毒品的持有和控制完全不同。

綜上，對于實踐中販賣毒品所呈現的多種類型代購行為，應結合案件事實及證據材料，準確判斷代購行為的類型，從而做到正確定罪量刑。

[注釋]

① 《武漢會議紀要》規定：“居間介紹者受販毒者委托，為其介紹聯絡購毒者的，與販毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪;明知購毒者以販賣為目的購買毒品，受委托為其介紹聯絡販毒者的，與購毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪;受以吸食為目的的購毒者委托，為其介紹聯絡販毒者，毒品數量達到刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的，一般與購毒者構成非法持有毒品罪的共同犯罪：同時與販毒者、購毒者共謀，聯絡促成雙方交易的，通常認定與販毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪。居間介紹者實施為毒品交易主體提供交易信息、介紹交易對象等幫助行為，對促成交易起次要、輔助作用的，應當認定為從犯;對于以居間介紹者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居間介紹者的地位，對交易的發起和達成起重要作用的被告人，可以認定為主犯。”

最高人民法院《關于適用<全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定>的若干問題的解釋》第二條第四款曾規定：“居間介紹買賣毒品的，無論是否獲利，均以販賣毒品罪的共犯論處。”

[參考文獻]

[1]朱立波、史洪舉、郝磊：《代購毒品還是販賣毒品》，人民法院報，2017年2月9日

[2]廖天虎：《代購毒品行為的刑法學分析》，廣西大學學報（哲學社會科學版），2016年3月

[3]李崇濤：涉罪居間交易毒品行為的分類體系與定性思路，[N].人民法院報，2018-8-22

（作者單位：山東省法律援助中心，山東 濟南 250000）