從行政委托理論視角談住房公積金領域行政業務委托外包

(中共中央黨校(國家行政學院)， 北京 100091)

1 典型案例

2003年北京住房公積金管理中心正式成立，“心系百姓安居，服務首都建設”的宗旨，緊緊抓住要實現首都北京“住有所居”這一核心目標，在支持保障性住房建設、購房、租房等方面做出優秀的成績。按照去年的統計數據，首都地區設立住房公積金的單位有135千余家，繳存職工840萬7千余人；累計歸集住房公積金7673億元，累計提取4818億元，累計發放住房公積金個人貸款83萬余筆，發放金額3683億元，全市約420萬職工提取住房公積金和辦理公積金貸款。

這是有關在住房公積金管理領域的政府業務委托外包的例子。20世紀70年代以來，為了解決政府失靈問題，在公共選擇理論、交易成本理論、雇主—代理理論的影響下，英國、美國、法國、德國、日本及我國臺灣地區，紛紛開展以“民營化”“市場化”為主題的公共行政改革，采用委托外包、業務分擔、共同生產或解除管制等方式，將部分職能業務轉由民間部門經營，政府仍承擔財政籌措、業務監督及績效成敗的相關職責。我國政府在20世紀90年代引入公共服務外包這一模式，把原有的部分行政任務轉移給企業單位或者非營利性組織，由它們負責供給，時至今日，業務外包漸成趨勢。但是從行政法的視角來關注政府業務委托外包，這方面研究數量較少。本篇文章就是以行政法學視角來闡述政府業務委托外包。

2 政府業務委托外包的類型

政府業務委托外包又稱政府業務(政府服務、行政業務)委托民間辦理，簡稱政府業務委外，“其意指透過政府部門與民間部門簽訂契約關系，由政府提供經費或相關的協助，由民間部門履行契約中的規定項目或對‘標的團體’(Target Population)提供服務，并在契約中載明雙方的職責、義務、期限及標的團體人數”。

我國政府業務委托外包雖然起步晚，但是在事務性業務委托外包方面發展較快，比如政府咨詢研究、電子政務與政府信息化平臺建設與維護等，其原因在于此類業務不涉及公權力行使。然而，行政性業務委托外包發展較慢，主要原因涉及行政權行使，尤其在執法領域。比如，《行政處罰法》肯定了行政處罰業務的委托外包，同時對行政處罰業務委托外包的條件特別是受委托人應具備的條件作了具體規定。

上述案例，住房公積金作為行政法規授權的行政主體，對住房公積金繳存人行使行政管理權，在住房公積金管理中心與商業銀行簽訂業務外包協議后，商業銀行便以住房公積金中心名義對繳存職工住房公積金的繳存、提取、貸款業務行使審批權限，行使原屬于住房公積金管理部門所行使的公權力。因此，上述案例涉及行政性業務委托外包理論。

3 行政性業務委托外包的法定要件及其適用

行政性業務委外是行政主體依法將某一方面的行政職權委托給非政府形態的民間組織或個人行使，作為公權力的委托外包，行政性業務委外必須在下列方面受到行政法的約束。

3.1 行政性業務委托外包必須有合法的行政職權基礎

實施行政性業務委托外包的行政主體必須具有合法的職權基礎，這是業務外包的前提條件，行政主體只可以委托屬于自己職權范圍內的事項。住房公積金管理中心根據行政法規授權的事業單位，擁有住房公積金管理職責，負責記載職工住房公積金繳存、提取、使用等情況以及審批住房公積金的提取、使用，具有行政性業務委托外包的合法行政職權基礎。

3.2 行政性業務委托外包必須有明文的法依據

行政委托必須有明確的法律依據，須以法律、行政法規、地方性法規和規章的明文許可為提前，沒有法的依據，行政機關就不得實施委托。實踐中，行政事業單位考核制度不完善，激勵措施不科學，出現“干多干少”一個樣，有時出現“鞭打快牛”現象，導致一線行政主體往往有甩包袱的思想。住房公積金派出機構每天發生大量提取業務，《住房公積金管理條例》二十五條規定了中心具有住房公積金準予提取或不準提取的審批權，準予提取的，由銀行支付。此條規定了銀行網點僅具有協助中心支付的權限。住房公積金繳存、提取屬于住房公積金管理中心主體業務，不為輔助業務，因此，在行政法規、規章均沒有明文規定，許可中心住房公積金繳存、提取業務委托外包的情況下，中心住房公積金繳存、提取業務委托銀行辦理，其法律依據有待商榷。

3.3 受委托人必須符合法定條件

由于涉及公權力的行使，法律上要求受托人必須具備相應的資格和條件。被委托人可以是組織，也可以是個人；可以是行政機關，也可以是行政機關以外的社會組織。如《行政處罰法》第19條規定，“行政處罰委托人中的被委托人，必須是依法成立的管理公共事務的事業組織，而且還具有熟悉有關法律、法規、規章和業務的工作人員”。住房公積金中心所委托的銀行網點必須具有一定的資質標準，如銀行網點交通便捷、柜臺整齊、管理有序，工作人員素質高等。實踐中，存在的最大問題是對受托組織的實力和管理水平不能夠精確的判定，自人員配置方面，起初，銀行網點往往為了有效承攬所有外包業務，調用工作經驗豐富、學歷高的工作人員，待承業務委托外包穩定后，銀行網點處于投入、產出成本考慮，將業務熟練人員調到其他崗位，而從事行政性業務委托外包工作人員為臨時勞務派遣人員，造成后果便是業務不熟練，錯誤率急劇上升。

3.4 行政性業務委托外包必須形成委托文件并予以公開

行政委托原則上必須形成書面的委托文件，一般采用以委托協議或委托文件的方式。主要涉及內容包括雙方主體基本信息、委托事項、委托權限、委托期限、委托雙方的權利義務、法律責任等。同時，因委托是的行政權的行使主體發生了轉移，也影響到相對人的部分權利，比如辦公地點，申請方式等，所以，委托協議或者委托文件必須予以公開。通過公開，也有利于相對人對受托方的監督，提高公共服務質量。實踐中，委托協議的制定，大多數是行政機關借鑒其他部門的委托文件，結合本部門的實際，制作本部門的委托協議，往往缺乏委托協議制定的經驗，造成委托協議的科學性和可行性不足。在公開方面，僅僅是以通知方式通知相對有關受托人的基本情況、委托事項及委托權限等。

3.5 行政性業務委托必須遵循“基本權利保留原則”

這一原則是指行政性業務委托的結果對公民的基本權利造成不利影響，該行政性業務委托外包將面臨限制。一方面，在行政性業務委托外包完成時不涉及強制力的行使，或者該委托業務屬于行政任務中的輔助性部分，對相對人基本權利的影響較少，則可以委托；如果在實施行政性業務委托外包中，涉及強制力的行使，具有決定性的行政業務，則不可以委托。另一方面，給付行政中大多涉及敏感的利益分配問題，基本上影響到相對人的基本權利。在福利國家時代，最低生活保障制度以及帶有強制性的社會保險不能委托外包，只能由政府進行提供。比如，美國社保署的一線經辦機構和電話服務中心沒有任何公共服務外包。實踐工作中，銀行網點在日常提取業務方面具有強制單位提供相關材料的權力。同時，住房公積金信息系統涉及繳存人850余萬人，其勞資的基本信息、住房信息都存在泄漏風險。因此，基于基本權利保留原則考慮，中心行政性業務委托外包有待進一步商榷。

3.6 行政性業務委托必須遵循“禁止業務完全委托原則”

禁止業務完全委托原則，是指行政性業務委托的進度要循序漸進，不能盲目推行或過于謹慎。業務外包工作，尚處于起步階段，沒有統一的立法指引，同時監督機制尚不健全，缺乏監督手段和經驗，在行政性業務委托外包方面要適時、有序開展，前期要進行先行試點，后期在形成競爭機制的同時，政府不能完全退出，否則，在某一個領域全面納入委托外包范圍將有危險。如果出現問題，沒有其他方案可以處理，對相對人的權益負面影響非常大。因此，在行政性業務委托工作中，政府要保持一定的介入，積累經驗，做到進退有余。要考慮現實情況，不得抱著卸包袱的思想，對行政業務進行全部委托。必須考慮業務委托外包后是否更有效率，或比政府部門更專業，否則，可行性降低。實踐中，在沒有任何配套設施的情況下，江蘇宿遷的辦公改民辦的失敗以及十堰公交民營化的失敗，都充分印證了這一點。另外，受托方處于“利潤至上”驅使，考慮利益最大化，忽視社會責任和公共目標，有選擇性地提供公共服務，尤其在目前注重數量考核機制的前提下，以形式審查代替實質審查，犧牲業務辦理質量換取考核數量的增加。在服務態度和服務質量上對不能夠為其帶來利益最大化的繳存單位和繳存人進行歧視。因此，在行政性業務委托工作中，必須遵循禁止業務完全委托原則，各派出機構必須保留業務，其工作量不得低于所有銀行網點業務量之和。涉及人員編制不足的，根據業務增量協調政府相關部門予以解決。