零容忍政策的內涵解讀與實現路徑

盧建平 司冰巖

[摘 要]零容忍一詞已近濫觴，但對其內涵的理解不盡一致。不應僅從字面意義或數學意義上簡單解讀零容忍的內涵，社會學意義的解讀更為可取。零容忍應分為立法上的零容忍和司法上的零容忍，立法零容忍是一種絕對的“無”的零容忍，司法零容忍則是一種有限度的、且是最低限度的容忍，此種最低限度容忍的具體程度面對不同語境、時空、對象時均有差異。我國施行零容忍政策有破窗理論和積極刑法立法觀的理論支持，且其思想內涵在我國頗有淵源。對比域外“立法定性”的刑事立法模式，我國“定性+定量”的立法模式不利于實施零容忍政策。零容忍政策的實現應采取立法定性和“嚴而不厲” 的立法模式，在司法上貫徹最低限度的容忍，力圖破除法官濫用自由裁量權、過度刑法化和國家刑罰權的恣意擴張的擔憂。

[關鍵詞]零容忍;破窗理論;積極的刑法立法觀;立法定性;司法定量

[中圖分類號]中圖分類號D917[文獻標志碼]A [文章編號]1672-4917（2019）02-0072-12

一、零容忍政策的內涵解讀

近些年來，我國在打擊犯罪、治理腐敗的過程中，不斷重申“零容忍”（如腐敗犯罪零容忍、毒品犯罪零容忍、恐怖主義犯罪零容忍、食品藥品安全犯罪零容忍等），以表達對此類犯罪徹底否定的態度與積極治理的決心，由此形成零容忍刑事政策。這是對風險日益增加的現代社會犯罪治理要求的必然回應。

雖然國內外都已較為普遍地提出并施行了零容忍政策，但究竟何為零容忍，尚未有統一定義。一般認為，零容忍政策的核心意思就是要對各種反社會行為和犯罪采取嚴厲打擊的態度，哪怕是對輕微的違法犯罪行為，也要毫不猶豫、決不妥協地進行徹底地斗爭，[1]以此來防止重大違法犯罪行為發生的政策。

其實，“零”字的含義很值得考究。零在數學中作為一種數字符號而存在，一般表達以下幾種意思：一是相當于英語中的“zero”即“無、沒有”的意思;二是與其他數字一起使用，表示一種占位，如8000。但在諸如108這樣的數字中，此時的零除表示占位外，還有零頭、零丁的意思，即一百之外還有零頭八;三是作為分界點，如零是正數和負數的分界點;四是作為起點，如零攝氏度。無獨有偶，中文里的“零”也有相似的含義，既有“無”的意思，如“清零”“零分”，同時在很多語境中也可表達“寥寥幾個，零星”的意思，如“零星小雨”“花自飄零水自流”等。“容忍”指寬容、忍耐，是社會對于某種事物的認同或接受程度，對客觀上已經出現或發生的事物的被動接受。換言之，“容忍”蘊含了主觀上不得不忍耐、不得不包容的一種被動認可。

純從字面理解“零容忍”，其傳達的是絕不接受、毫不認可的意思，應該是徹底的“零”或“無”;而且，并且僅從“不接受、不認可”的語義上看，相對于主動出擊式的譴責、非難、打擊、懲罰、鎮壓，零容忍在本意上仍是被動式、溫和式的。但作為一項社會政策或刑事政策，零容忍政策在立法和司法中的表現則非常積極主動，因此對其解讀不能僅僅停留在字面意義或數學意義上，而應當在社會學意義上解讀。從消滅犯罪的理想主義立場出發，零容忍即是徹底的“無”或“零”，徹底清零或歸零;而一旦轉向控制犯罪或治理犯罪的現實主義立場，零容忍也即轉變為最低限度的容忍。人類社會迄今為止的實踐證明，徹底清零、消滅犯罪、除惡務盡只是理想，并不可能實現。從犯罪治理的歷史看，最徹底的清零莫過于消滅，或是消滅犯罪人（肉體消滅、種族滅絕），或是消滅犯罪土壤或條件（社會革命，建立全控社會或極權體制）。然而犯罪與現行的統治都產生于相同的條件[2]，二者是對立統一的，一方面無現行統治則無犯罪，無犯罪則不存在現行階級統治，因此二者在同等基礎之上共生共滅。另一方面，犯罪與現行統治一樣，都由當時社會的物質條件和經濟關系所決定。[3]社會本身都是致罪的社會，都包含了犯罪的基因（criminogenic society），在任何一種社會形態里，我們在任何一種健康意識里都可以找到犯罪損害情感的事實，[4]水至清則無魚，試圖消滅犯罪，無異于消滅社會或者消滅人類。因此，立足于犯罪現象與人類相伴相生，犯罪是社會結構與運行中的正常現象，不能消滅但可加以控制的現實主義立場，零容忍的內涵隨即轉變為最低限度的容忍，或者社會可以接受或承受的合理限度之內。也因此，犯罪治理成為當今時髦的話題。

犯罪治理的理念和實踐均強調法律效果和社會效果并重，而良好的法律效果和社會效果并取的關鍵在于“良法善治”。首先，“良法”是指制定的法律須是滿足社會公平正義、維護法益的良善之法;其次，“善治”是指將良善的立法付諸實施，實現良善的目標。良法是善治之前提，而善治是良法之宗旨與目標;善治必須依靠良法的促進和保障。因此，在“良法善治”語境下，零容忍政策即體現為理念（主要為立法）上的零容忍和實踐（主要司法）上的零容忍。

立法承載理想，立法零容忍重在宣示一種態度，一種立場，甚至是一種理想，如除惡務盡、根除犯罪。因此立法上的零容忍較易實現，也更為徹底。立法上的零容忍即是要求立法者將一切不可容忍的違法行為囊括進法條，對某種行為只直觀地進行刑法上的否定，而不做入罪條件上的限制，數額、情節等僅作為量刑即加重或減輕處罰的條件予以特別強調。世界絕大多數國家刑法對犯罪只進行性質上的否定，即“立法定性不定量”，由此實現了立法上的零容忍。

而司法面向現實，實踐中的零容忍則要求執法或司法者秉持零容忍的理念，對犯罪抱持一種最低限度的容忍，根據犯罪危害程度和刑罰嚴厲性的不同予以分層干預，特別是加大對輕微違法犯罪行為的嚴格執法力度，防微杜漸，科學治理。換言之，理念或政策上的零容忍是對犯罪行為進行立法定性，是一種絕對的“無”的零容忍，是宣告消滅犯罪、根除犯罪的一種態度，而實踐或司法上的零容忍其實是一種向徹底的“零”或“無”趨近的最低限度的容忍，因而是一種“有限度”的容忍。理念上可以要求絕對的零容忍，但實踐上卻無法真正做到零容忍。這首先是因為，從辯證唯物主義認識論上講，人類的認識對象僅限于客觀存在，即通過觀察、計量、測算或理解，人類的認識能力或水平可及的行為或現象。認識是主體對客體的反映，是客觀世界的主觀映象，只有實際存在的客觀事物，才有可能被認識，故而對零或無即無從認識把握，只有超越了零，變成1甚至0.0001，始有被認識、感知或解釋的可能。其次，這是由違法犯罪的本質決定的，犯罪是危害社會的行為，是特定社會成員故意或過失地加害于社會的行為，其行為可識別（根據刑法的類型分析），危害可計量或觀測，由其行為或危害又可征表其主觀危險性。馬克思曾言：我只是由于表現自己，只是由于踏入現實的領域，我才進入受立法者支配的范圍。對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。[5]因此只有征表于外部的行為才是是否構成犯罪的評價對象，而行為一旦客觀存在，就必然帶有一定的程度，即使立法將此行為規定為理想式的絕對零容忍，但因行為天然是具有一定程度的行為，司法中自然不可避免地無法實現真正的零容忍，而只能是最低限度的容忍。再次，遵循司法規律須認識到法律和社會的相互影響，司法既要實現法律效果又要實現社會效果。一方面，一切司法裁決必須在法律明文規定的框架內做出，司法裁決不可棄法律穩定性于不顧，而追求片面的社會正義，因此司法裁決所期望的社會效果只能是法律框架內的效果;另一方面，法律來源于社會，根植于社會，施用于社會，故而一切司法裁決都應接受社會的檢驗，唯有獲得社會最低限度的認同，方有達成立法目的之可能。[6]拘泥于法律條文而罔顧道德、情理以及社會影響的司法，難以較好實現定分止爭。最后，司法上的零容忍并不是消滅一切犯罪的意思，古今中外的實踐已經證明這是做不到的。因此對于犯罪，應該立足于控制犯罪而非消滅犯罪的立場，將犯罪控制在社會可以容忍或者接受的合理限度之內，否則就無異于拋石打天，會適得其反。

零容忍不僅在立法和司法中的體現不同，而且最終實現的最低限度的容忍也不盡相同。因為歷史、文化、經濟、宗教信仰等都是影響零容忍政策解讀的關鍵因素，且這些因素在不同的社會個體中存在諸多差異，因此司法中最終實現的最低限度的容忍因時間、國家、制度、犯罪情節的不同會有所差異。如日本于1958年開始實行《輕犯罪法》，違反此法者會被“書面起訴”，留下案底。此法規制的是危害社會或影響公共秩序的行為，其中大部分內容是如隨地吐痰、隨地大小便、亂丟垃圾等城市管理事項，立法將這些行為都定性為輕犯罪，并設定了罰款、拘留或二者同處的刑罰，都由警察負責執行。[7]新加坡對隨地吐痰、亂扔垃圾行為處以罰款、監禁或鞭刑的刑罰。而德國與我國多將此類行為視為不文明行為而僅在道德上予以譴責。顯而易見，不同國家對某一行為的容忍內涵、容忍限度以及實現路徑呈現出明顯不同。

綜上，看似簡單、絕對的零容忍其實內涵很復雜，不僅立法、司法上的表征不一樣，而且針對不同類型犯罪、在不同時空環境下也會有明顯的差異，其容忍的程度也不盡相同。

二、 零容忍政策的理論支持

零容忍政策與犯罪預防、早期干預、綜合治理等思想密切關聯，當然，我國之所以能夠推行、完善此政策，對其支持作用最大的莫過于破窗理論和積極能動刑法立法觀、積極一般預防等理論。此外，零容忍思想在我國也早有淵源。

（一）破窗理論

“零容忍”（Zero tolerance）的思想來源于犯罪學中的“破窗理論”（Broken window theory）。[8]破窗理論展示了失序行為與犯罪之間存在緊密聯系，向人們有力地證明了輕微違法行為向犯罪行為演化的梯度關系。就最廣泛的社會意義而言，失序是干擾生活，尤其是城市生活的不文明的、粗魯的和具有威脅性的行為。為何需要對這些看似危害性不及重罪的行為進行限制或管制？關鍵在于當失序行為達到某個臨界規模時，會在地方社區引發恐懼，并最終可能發生伴隨失序行為而來的更嚴重的犯罪、城市衰敗和腐敗。[9]美國政治學家威爾遜和犯罪學家凱琳于1982年的《大西洋季刊》上共同發表《破窗理論》一文，首次提出了破窗理論。所謂破窗理論即是一扇破窗如若無人及時維護，別人就會認為這幢建筑無人看管，甚至建筑所在的街區也是法外之地，前期可能只是受到某些示范性地縱容去打爛更多的窗戶，漸漸地就會滋生更為嚴重的違法行為甚至犯罪。換言之，如果不及時規范失序的行為，就會給民眾傳達一種錯誤的訊號，即社會容許、接受這種行為，在失序行為營造的這種麻木不仁的氛圍中，違法行為滋生、猖獗，如若國家對輕微違法行為治理不力甚至置若罔聞，那么犯罪就會蔓延，民眾也將對政府失去信心。[10]

與破窗理論契合，“零容忍”正是及時發現并修補“破窗”的策略，其致力于嚴厲打擊各類輕微的，卻對人們生活和社會秩序產生影響的違法行為，以避免發生更嚴重的犯罪行為。準確地說，破窗理論的提出為零容忍政策提供了理論根據和強有力的支持。

（二）風險社會需要確立積極的刑法立法觀

現代社會正置于各種風險之下，突發事件增多，環境污染犯罪、集團性犯罪、國際恐怖主義犯罪、毒品犯罪等增多。犯罪總量中，自然犯的比重在下降而法定犯的數量和比重不斷上升。儲槐植教授曾斷言：隨著風險社會的到來，法定犯時代也隨之到來了。[11]在法定犯的時代，傳統刑法遵循的理性人觀點及基于此觀點的罪責理論不可避免地受到沖擊。因為風險社會中個體對危害結果產生的影響越來越小，卻經常作為犯罪過程中的一環而存在，故此最終的危害結果多是在多重因素、多個環節的相互作用下而出現的。由此使得采取結果犯立法模式的傳統刑法，越來越難以與危險犯、公益受侵害的犯罪日益增多的局面相適應，最終導致刑法保護法益的目的難以實現。正因如此，風險社會下的刑事立法由注重個體法益的傳統，向注重集體法益轉變，尤其關注那些一旦遭到侵害即會造成社會系統嚴重破壞的法益。

公眾在面臨各種不確定的風險時，心理上傾向于尋求安全感，而刑法作為國家降低風險與確保安全的主要手段，應回應公眾的合理期望，更加強調安全與積極的一般預防功能。傳統的刑法立法觀堅持的結果犯立法模式甚至刑法作為最后法的謙抑性原則都受到了風險社會的嚴峻挑戰。傳統刑法的規制不力，會損害公眾對法律的信任感與忠誠度，隨之帶來不可估量的社會秩序混亂、社會觀念錯位、社會管理失效等危害。刑法應當凸顯具有不可侵犯的、正向的、積極的價值，應當能夠塑造公眾的社會倫理判斷，并強化其原有的法信賴。事實上，為應對風險，立法者在很多時候不得不將風險防控或一般預防作為治理社會的首要目標，刑法立法更多地受突發事件和科技進步帶來的風險刺激的影響。現代各國的刑事立法都在不約而同地紛紛扭轉刑法觀：從形而上學的理性思考適度轉向更為現實的具體考量、經驗判斷;從結果導向轉向行為導向;從懲罰傳統犯罪轉向新興特殊領域犯罪 （如恐怖主義犯罪、有組織經濟犯罪、網絡犯罪等）;從報應轉向積極的一般預防。因此，我國現階段也需要轉變刑法立法，從消極立法變為積極立法。[12]實際上，積極立法觀在我國《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》中已有所體現，如拓寬了處罰領域（增設新罪以填補廢除勞動教養制度后的空白），刑罰干預提前（增設抽象危險犯，變結果犯為行為犯或危險犯），增設了社區矯正、禁止令、職業禁止等處罰手段或方式，越來越注重維護公共利益和社會秩序等。總之，刑法從原本只是處罰有責的法益侵害行為的最后手段，轉變為富有彈性的風險抗制工具。為了滿足公眾抽象的社會安全心理，積極的一般預防立法或許最終也無力解決所謂的風險威脅，但卻是刑事立法者可以用來平復社會輿論以及強化社會成員的法信賴與法忠誠的重要手段，國家最終得以通過刑法進行全面的社會性控制。[13]103零容忍政策力圖實現犯罪圈的嚴密，倡導對于毒品犯罪、恐怖主義犯罪、黑社會性質組織、腐敗犯罪以及侵害民生犯罪等的零容忍，正契合了致力于應對風險社會的積極刑法立法觀。但與此同時，實施零容忍政策也面臨風險社會帶來的一些隱憂，如過度依賴刑法，國家刑罰權擴張因而擠壓公民權利自由等。

（三）我國具有零容忍思想淵源

“零容忍”這一術語雖屬舶來品，但與其類似的思想在我國傳統文化中多有體現，這從諸如治未病、防微杜漸、防患于未然，治小惡防大惡、小惡不除大惡必至等表述中即可窺得一斑。

1.從治理微罪看我國的零容忍思想淵源

早在諸子百家時代，法家即形成“一斷于法”的主張。至秦代實行商鞅變法，重用商鞅之法，法家思想在秦代得以付諸實施。商鞅之法具有明顯的除惡務盡、以刑去刑的特征，如《史記·商君列傳》中記載“棄灰于道者被刑”，《商君書·靳令》中曾言訂立類似規定是因為“行罰，重其輕者，輕其重者，輕者不至，重者不來。此謂以刑去刑，刑去事成;罪重刑輕，刑至事生，此謂以刑致刑，其國必削。” 法家的集大成者韓非子在《韓非子·內儲說上七術》中對其有更直接明了的解釋：“公孫鞅之法也重輕罪。重罪者，人之所難犯也;而小過者，人之所易去也。使人去其所易，無離其所難，此治之道。夫小過不生，大罪不至，是人無罪而亂不生也”。“小過不生，大罪不至”可謂中國版的零容忍思想表述。

我國歷史上也曾實行過立法零門檻，而非如今的立法定性又定量或定罪高門檻模式。如我國古代一向有“王政之要莫及于盜賊”的立法思想，對即使得財微薄的盜竊也施以嚴懲。秦簡《法律答問》中有述：盜采人桑葉，贓不盈一錢，也要“貲徭三旬”。《唐律·賊盜律》中規定：諸竊盜不得財，笞五十;一尺，杖六十;一匹，加一等。唐朝時帛是貨幣，故用尺、匹為單位。又如我國古代關于懲治官吏瀆職貪污之規定中，對小貪、微貪亦加以懲處。早在秦朝時，《秦律》已云“通一錢者，黥為城旦”，即即使僅受賄一錢，也需承擔在臉上刺字并服勞役的刑罰。北魏文成帝時定“諸司官贓二丈，皆斬”。[14]更甚之，《資治通鑒·齊紀》中記載北魏太和八年九月下詔：舊律，枉法十匹，義贓二十匹，罪死;至是，義贓一匹，枉法無多少，皆死。”《唐律·職制律》規定得尤為詳細：諸監臨主司受財而枉法者，一尺杖一百，一匹加一等，十五匹，絞。不枉法者，一尺杖九十，二匹加一等，三十匹加役流。《大明律·刑律·受贓》規定的較《唐律》不同，如有祿人：枉法贓各主者通算全科。一貫以下，杖七十。一貫之上至五貫，杖八十……不枉法贓各主者通算，折半科罪。一貫以下，杖六十。一貫之上至一十貫，杖七十……無祿人：枉法，一百二十貫，絞。不枉法，一百二十貫之上，罪止杖一百，流三千里。

新中國成立以后，開始實行違法與犯罪二元治理體制。治理犯罪以刑法為主，刑法規定犯罪的成立除定性外還有定量要求，即所謂的犯罪門檻;治理犯罪門檻以下的違法行為以行政法（如《治安管理處罰法》）為主。我國一直秉承綜合治理犯罪的思想，嚴重犯罪雖始終是治理的重點，但并未因此而輕忽對輕微違法犯罪行為的治理。甚至在三次嚴打斗爭（即1983年至1987年第一次嚴打、1996年至1997年第二次嚴打和2001年至2002年的第三次嚴打）以及針對重點多發犯罪的各種專項整治行動（如2014年開展的嚴厲打擊暴力恐怖活動專項行動、2018年開展的掃黑除惡專項斗爭）中，各類微罪、輕罪同樣是重點治理對象，打早打小、除惡務盡等也是此中重要的指導原則。雖備受爭議，褒貶不一，但不可否認，嚴打或打早打小的政策要求帶有明顯的零容忍思想。

2.從犯罪體系看我國的零容忍思想淵源

零容忍思想一則要求犯罪圈體系完整，二則要求各罪體系周延。首先，我國古代法律史在相當程度上是一部刑法史。從犯罪圈體系看，歷代規定的法律都能切合當時社會發展程度和要求，犯罪圈體系不可謂不完整。如《秦律》涉及政治、經濟、軍事、文化、思想、生活等各個方面，使各行各業各個領域“皆有法式”。此后各代都在借鑒前朝的基礎上修繕本代的法律，使之更加完備且符合當時的國情，《唐律》即是我國古代法制建設中犯罪圈完備的優秀代表。

其次，各罪體系的周延也是零容忍思想的實踐。以我國古代嚴懲貪腐犯罪為例。魏律在前代的基礎上，增訂了《請賕律》，成為中國最早的懲治貪腐犯罪的系統化的專門法律。北魏首次提出“義贓”概念，即官吏利用喜慶宴會之機私自接受饋贈，對此類饋贈，無論以何種名義，皆計贓定罪。[15]這不僅對后來各朝代產生了深遠影響，而且今天看來仍有現實意義。《唐律》中規定了“六贓”（即受財枉法、受財不枉法、受所監臨、 強盜、竊盜、坐贓），其中與治吏有關的是受財枉法、受財不枉法、受所監臨、坐贓。《唐律》中又將受賄罪細分為受財及與財、受財分求于官、以財行求、監臨主司受財和事后受財，且規定對官員集體受賄行為分別論處，對行賄人和介紹行賄人予以嚴懲等，構成了一個完整的治理貪腐犯罪的體系。其法律之嚴密、完備，即使與現代法治發達國家的法律規定相比，依然毫不遜色。

抗日戰爭期間，陜甘寧邊區于1942年頒布的《陜甘寧邊區刑法總、分則（草案）》對涉毒品行為甚至吸食毒品行為都給予零門檻入罪。如第182條規定意在圖利或供自己吸食栽種鴉片煙者，處五年以下強制教育，并科五千元以下罰金。第183條規定制造、運輸、販賣鴉片煙、高根 高根現在被稱為“可卡因”。、海洛因或其他化合品者，處五年以下強制教育，并科五千元以下罰金。第185條規定吸食鴉片煙或施打嗎啡或使用高根、海洛因或其他化合料質者，處二年以下強制教育勞役或一千元以下罰金。[16]并有1942年頒布的《陜甘寧邊區查獲毒品暫行辦法》、1946年頒布的《陜甘寧邊區查緝毒品辦法》等配套規定。

前人之法雖不免粗糙，但其中蘊含的樸素的價值追求，如追求公平正義，嚴厲打擊犯罪，控制犯罪甚至消滅犯罪的零容忍思想，卻是值得今人重視的。

三、零容忍政策的域外考察——以受賄罪為例

零容忍政策在英美法系和大陸法系的很多國家和地區都得到實施，并且取得了不錯的效果。如20世紀80年代，為治理毒品犯罪，美國率先在此領域實施零容忍政策，效果頗為顯著，隨后被擴大運用到槍支犯罪、環境污染犯罪、暴力犯罪等領域。其中紐約是施行零容忍政策的典型城市，其成功經驗一時引得法國、德國等紛紛效仿。我國香港同樣是成功實施零容忍政策的典范。20世紀70年代以前，香港地區腐敗犯罪非常嚴重，1974年香港廉政公署成立之后即樹立“即使貪腐一塊錢也是犯罪”的零容忍理念，經過大刀闊斧的改革，香港的腐敗問題得到了很好的解決。當然，美國和香港地區都是判例法傳統，為了更好地借鑒域外零容忍政策及實踐經驗，分析典型成文法傳統的國家和地區的規定對我國更具有直接借鑒意義。

以德國、日本和我國臺灣地區“刑法”中對受賄罪的規定為例，可大致看出零容忍政策在立法上的貫徹。如德國刑法規定的不違背職務受賄罪，公務員、歐洲公務員或對公共事務負有特別義務者，因職務行為，為他人或自己要求、期約或收受他人利益者，處三年以下自由刑或科罰金。此外第332條第1款規定了違背職務受賄罪。[17]再如日本現行刑法第197條規定的受賄、受托受賄及事前受賄罪：公務員對于職務上之行為，收受、要求或者期約賄賂者，處五年以下懲役。接受請托者，處七年以下懲役。將成為公務員者，對于將擔當之職務行為，接受請托而收受、要求或者期約賄賂，于成為公務員后履行者，處五年以下懲役。[18]關于受賄罪，日本刑法還有加重受賄罪、斡旋受賄罪、第三者受賄罪、事后受賄罪、贈賄罪等規定。又如我國臺灣地區的“刑法”第123條規定的準受賄罪：于未為公務員或仲裁人時，予以職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正當利益，而于為公務員或仲裁人后履行者，以公務員或仲裁人要求期約或收受賄賂或其他不正當利益論。另有不違背職務之受賄罪、違背職務之受賄罪的規定。

不難發現，德國、日本和我國臺灣地區對受賄犯罪采取的都是立法零容忍政策，立法規定全面覆蓋了各種形式的受賄行為，呈現出一種圍追堵截、嚴防死守的立法局面。這種立法上的零容忍體現在以下幾個方面：第一，對受賄罪的成立不做數額要求，僅采取“行為”這一單一標準。與我國刑事立法對受賄罪采取“定性+定量”的模式不同，德國、日本和我國臺灣地區采取的都是“定性不定量”的立法模式，這就在立法層次上最大限度地明確只要存在受賄行為就構成犯罪。第二，預防提前，將受賄罪的成立提前。行為人尚未有某種公務員身份時，就將其以后擔任公務員時可能進行某特定職務行為當作其要求、期約、收受賄賂等的交換條件，對此種行為也作為受賄罪予以懲處。這種行為構成犯罪的核心要素在于行為人成為公務員之后履行其職務上之行為，故行為人將來未成為公務員，或成為公務員而不履行，則不成立此犯罪。[19]第三，對受賄罪的對象不作要求，不限于金錢和財產性利益，而是包括金錢和財產性利益以外足以供人需要或滿足人欲望的一切有形或無形之利益。第四，強調賄賂行為和職務行為的對價性。換言之，行為人所行求、期約或者交付的賄賂或不正當利益，必須是對于公務員違背職務的特定行為的相對給付，也就是必須與違背職務行為具有對價關系，由此區別于人情來往中的禮節性錢財往來。

所列國家和地區對腐敗犯罪實行立法零容忍，直接促進司法效果上實現了較高程度的廉潔政治。根據“透明國際”（Transparency International）發布的2012年至2017年的清廉指數排名，德國、日本和我國臺灣地區的清廉分數和排名均較為靠前，其清廉程度明顯優于我國大陸地區（如表1所示數據來源自透明國際官網：https：//www.transparency.org/#。100分表示最廉潔，0分表示最腐敗，80～100之間表示比較廉潔，50～80之間表示輕微腐敗，25～50之間表示腐敗比較嚴重，0～25之間則為極端腐敗。）。

不僅針對受賄罪，所列國家和地區其他犯罪也統一采取“立法定性、司法定量”的模式，形成了以司法處置為中心的一元治理模式。這種立法零容忍不僅踐行了罪刑法定原則，契合法治要義，而且使得一切違法犯罪行為必須經過中立的法院予以公平公正地裁決，由法院確定這一行為的最終處理結果。于是警察權被大大限縮，司法權則處于絕對的主導地位，違法犯罪行為得到公平公正的中立裁決，最大程度上保障人權，符合現代法治要求。

四、零容忍政策在我國的體現——以腐敗零容忍和毒品犯罪零容忍為例

（一）腐敗零容忍

2014年1月13日，習近平總書記在十八屆中央紀律檢查委員會第三次全體會議上強調：反腐敗高壓態勢必須繼續保持，堅持以零容忍態度懲治腐敗。對腐敗分子，發現一個就要堅決查處一個。要抓早抓小，有病就馬上治，發現問題就及時處理，不能養癰遺患。[20]“老虎、蒼蠅一起打”是目前在新形勢下關于反腐的重要政治決策和政策安排，零容忍是其集中體現與核心內容，意味著必須做到“露頭即打”“抓早抓小”，堅持“有腐必反”“有貪必肅”，絕不姑息和縱容。

但這種零容忍政策宣示與我國的刑法立法有一定差異。根據我國刑法規定，成立腐敗犯罪有一定的門檻（即財物數額、情節等）要求，這一方面是由我國違法與犯罪二元治理體制決定的，另一方面受到歷史上“計贓論罪”傳統的影響，即1979年刑法將貪污罪歸屬于侵犯財產罪，因而其定罪量刑主要取決于數額。故腐敗零容忍應區分一般腐敗行為零容忍與腐敗犯罪零容忍。

我國刑事立法對腐敗犯罪的規制在《刑法修正案（九）》前后有重大變化，《刑法修正案（九）》之前，規制貪污罪、受賄罪采取具體數額標準的立法模式，而這種立法模式在司法實踐中容易落入“唯數額論”的窠臼，于是修正案對此予以糾正，對貪污罪、受賄罪采取“概括數額+情節”的定罪量刑標準，雖仍屬既定性又定量的立法模式，但相對突出了“情節”在貪賄犯罪定罪和量刑中的重要作用，“數額”失去了其在定罪量刑中絕對的決定作用，而其更為重要的意義在于嚴密了懲治腐敗行為的法網，賦予了司法人員更大的自由裁量權，較之《刑法修正案（九）》之前，降低了腐敗犯罪訴訟證明要求，相對擺脫了證明上步履維艱的窘境，[21]在一定程度上契合了腐敗犯罪零容忍的精神。

但不論是之前規定的具體數額起刑點，還是目前規定的“數額較大或嚴重情節”的起刑標準，無不反映出刑事立法對腐敗行為并未采取立法定性（定罪）的零容忍，說明腐敗行為零容忍的政策思想并不完全由刑法規范來反映和體現。由于犯罪門檻的設立，只有違法行為的危害達到一定程度，或涉案財物達到較大數額，才能引起國家刑罰權發動，否則只能給予行政處罰或者黨紀處分。因而腐敗行為只有達到一定嚴重程度（財物數額達到較大標準）時才可以腐敗犯罪論處。為治理腐敗，黨的十八大以來特別強調刑法與其他法律以及黨紀的無縫銜接，強調行刑銜接，強調紀嚴于法，紀律挺在前面，以此通力實現“零容忍”。故此腐敗行為的零容忍是分層次實現的，通過違紀、違法和犯罪的不同層次對應地由黨紀、行政法經濟法和刑法綜合規制，即：對于構成犯罪的嚴重腐敗行為的零容忍，由刑法予以實現;對一般腐敗行為的零容忍則由黨紀、行政處罰分別規制，總之是通過刑事處罰、行政處罰和黨紀處分等多層規制共同實現對腐敗行為的零容忍。

“概括數額+情節”的定罪量刑標準對司法實踐產生了顯著的變化，以下試舉兩例。例一是由湖北省枝江市人民法院審理的劉某貪污、受賄案一案。經審理查明，被告人劉某利用職務便利為他人謀取利益，收受他人財物兩筆35000元。法院綜合案件事實、性質和情節，認為被告人劉某犯罪情節輕微，判處其犯受賄罪，依法免予刑罰處罰;贓款35000元予以追繳，上繳國庫。[22]例二是由廣東省五華縣人民法院審理的何某某貪污、受賄案一案。經審理查明，被告人何某某利用職務之便，貪污公款人民幣33880元，收受他人賄賂人民幣25000元。鑒于被告人何某某有坦白和自首情節，依法從輕處罰，法院認為其行為已構成貪污罪、受賄罪，應實行數罪并罰，決定執行有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金20萬元。[23]

據此兩例可以看出，如果按照《刑法修正案（九）》之前的定罪量刑標準，例一被告人應被判處五年以上有期徒刑，例二被告人數罪并罰可能會被判處三年以上七年以下有期徒刑，明顯高于前引的實際判決。這也許會被一些人誤解為，《刑法修正案（九）》是抬高了貪污受賄罪的犯罪門檻，而與反腐敗的零容忍政策背道而馳。其實，《刑法修正案（九）》“概括數額+情節”的立法修改，對貪污受賄犯罪的評價標準更加全面也更加科學，定罪量刑不再單純取決于犯罪的數額，而更多地考慮如實供述、真誠悔罪、積極退贓、避免或減少損失等情節，使得司法實踐能夠更好地體現寬嚴相濟刑事政策，也使得較輕的腐敗犯罪能夠得到更合理的規制。實踐證明，依賴重刑的立法難以實現零容忍的立法理想，只有“嚴而不厲”的立法才更易實現零容忍。與以往相比，《刑法修正案（九）》及其后的司法實踐無疑進步多多，可圈可點。但也應當看到，這種立法和司法的進步仍然是漸進式的，當前規制腐敗犯罪的立法仍不夠理想，基本還是“厲而不嚴”的政策產物。如其構成要件中飽受爭議的犯罪對象范圍較窄、以犯罪數額和情節作為成立犯罪要素、為他人謀取利益的犯罪要素等，這些都造成刑法對腐敗犯罪規制范圍過窄的局面。比較前述域外刑法中對腐敗犯罪的處罰規定，我國刑法的處罰規定依然屬于重刑化立法。此外，刑法定罪量刑標準提高以后，廉政執法和黨內執紀的嚴格、規范程度也要相應加強，以期全面推進零容忍政策的實現，防止出現制度或執法的真空。

（二）毒品犯罪零容忍

在我國，區分違法與犯罪的二元治理體制是通例，但也有例外，如刑法第347條第1款的規定，“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰”。據此，走私、販賣、運輸、制造毒品罪不存在起刑點的問題，即使涉案的毒品數量十分微小，也要追究刑事責任。刑法第347條第1款不規定行為數量而直接規定行為性質，即“只定性不定量”的立法模式屬于立法上最徹底的零容忍，是真正意義上的立法的“零門檻”，由此，刑法第13條但書不再作為毒品犯罪的出罪條款予以適用，正如有學者認為的，如果行為符合各罪的成立條件，卻又根據刑法第13條但書予以出罪，不僅使各罪喪失了其應有的意義，而且也違反了刑法第3條的規定[24]。我國對毒品犯罪一直保持零容忍的高壓態勢，此立法規定即是貫徹了毒品犯罪零容忍的立場和政策。這一立法政策在司法實踐中的執行情況又如何呢？

司法實踐中，對毒品犯罪的零容忍最直接體現在對零星販毒行為的定性處理上。2017年最高人民法院頒布的《關于常見犯罪的量刑指導意見》規定：走私、販賣、運輸、制造海洛因、甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，可以在三年以下有期徒刑、拘役幅度內確定量刑起點;情節嚴重的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點。2010年上海市高級人民法院頒布的《人民法院量刑指導意見（試行）》中規定：走私、販賣、運輸、制造海洛因、甲基苯丙胺或者可卡因數量為2克以下，量刑起點為拘役3個月至有期徒刑6個月。可以看出，司法解釋和地方法院量刑意見都肯定了零星販毒行為的犯罪屬性和可罰性。審判實踐中微量販毒行為，即使是低于1克的微量販賣毒品行為，也始終是刑法打擊的對象，此類案件屢見不鮮。如河南省鄭州市金水區人民法院曾經判處販賣毒品0.69克的被告人拘役二個月，并處罰金人民幣1000元。[25]廣東潮州中院裁定郭某販賣毒品案一案[26]中，郭某先后兩次將共計0.4克的甲基苯丙胺賣于彭某，總計獲利人民幣100元。廣東潮州中院判處郭某犯販賣毒品罪，處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣2000元;追繳其違法所得人民幣100元，上繳國庫。甚至有涉案毒品更加微量的司法案例，如廣西德保縣一男子販賣0.01克海洛因案，雖然販賣的毒品重量很小，但仍然受到了法律制裁。德保縣人民法院判處被告人甘某某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣2000元。[27]

由上可見，刑法第347條作為立法定性的典型條款，即便使用了“無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰”的表述，實現了立法的零容忍、確立了立法上的零門檻，但司法實際中仍不可能做到絕對的零容忍，而只能實現最低限度的容忍！即使販毒的數量低至0.01克甚至0.001克，也仍然是客觀可感知到的、有限度的對象，是“有”，而絕不可能是真正的“零”！且如上述案例所示，微量販毒案件的判決也是各有差異的，皆因販毒案件類型、情節等千差萬別，導致司法中實現最低限度的容忍也是相對的、動態的，不同地區之間會產生差異，甚至同一地區的不同時期也會有差異。另外，司法實踐也暴露出“重刑治毒”政策與立法的成效不高的問題。即便司法機關對微量販毒行為始終嚴懲不貸，但據最高人民法院發布的《人民法院禁毒工作白皮書（2012—2017）》，受毒品消費市場持續膨脹影響，零包販賣毒品（一般指涉案毒品10克以下的販毒案件）犯罪依然增長迅速。此類案件通常占販賣毒品案件的一半以上，在全部毒品犯罪案件中也占有較高比例，社會危害不容忽視。相當數量的零包販毒人員本身吸食毒品，系為獲得吸毒所需資金而實施毒品犯罪，由此形成以販養吸的惡性循環。因此，對于重刑懲處能否有效遏制毒品犯罪蔓延的勢頭、實現毒品犯罪零容忍等問題，還需認真反思。

從我國反腐和禁毒零容忍的實際情況看，零容忍政策已在實踐中得到比較普遍的認可和執行。在更廣的范圍看，零容忍政策的適用范圍仍在擴大，已經延伸到了反恐、食品藥品安全、環境保護等更多領域，而并不限于本文分析的兩種特定犯罪，這是值得肯定的一種發展趨勢。但這種發展趨勢也面臨一系列嚴重的阻礙因素，如立法上我國刑法一般采取“定性+定量”的立法模式，犯罪成立的限制條件較多，未能如多數國家刑法那樣立法定性，在立法層面上最大范圍地涵蓋犯罪行為;目前仍基本停留在“厲而不嚴”的階段，立法對刑法積極的一般預防功能重視不夠，犯罪圈偏小，刑事法網不夠嚴密，不注重行為的早期化處罰，立法上的重刑依賴依然明顯;司法實踐中機械判案、 “重刑治罪”的事例屢見不鮮。

五、零容忍政策的實現路徑

結合域外經驗，考察我國腐敗犯罪零容忍和毒品犯罪零容忍的實施狀況，不難看出，零容忍政策的推廣和實施離不開立法和司法的共同努力，但立法和司法上的零容忍意義不盡相同，應有所差異，即應當在立法上追求理想化，實現零容忍即立法定性不定量，而在司法中嚴格執法，貫徹最低限度的容忍。

（一）實現零容忍政策的立法路徑

刑事立法一方面應致力于提高社會防衛能力同時保障人權;另一方面，應致力于增強公眾對打擊犯罪、保護法益的社會認同感以及滿足公眾心理上的安全感，盡力避免嚴刑苛法。結合我國國情，筆者認為實現零容忍政策應該注重積極的一般預防，借鑒絕大多數國家和地區的刑事立法模式，對犯罪行為（至少是某些特定的犯罪行為如毒品犯罪、腐敗犯罪、恐怖犯罪等）僅立法定性而不定量，即直接給予刑法上的否定，而不在構成要件中規定過多的限制條件，對情節和數額等要素只作減輕或者加重處罰而予以強調列明，確立“嚴而不厲”的立法模式，將預防前置，處罰早期化，嚴密犯罪圈。

首先，“嚴”即意味著整體犯罪圈的嚴密和具體犯罪的犯罪圈嚴密，立法應該是對違法行為全方位覆蓋的定性，實現對違法行為的高度概括，從而在刑法上對其予以絕對否定。從宏觀看，應將我國“二元制”的處罰模式，逐步轉變為“一元制”模式，將原由《治安管理處罰法》規制的大量一般違法行為納入刑法規制的范圍內，在刑法中增設微罪、輕罪、小罪。從微觀看，各罪構成要件的規定中應取消剛性數額的限制，并逐步取消數額、情節、次數等限制性要素，而是將其作為量刑的考察因素。如實踐證明，立法中規定犯罪成立需滿足某一“具體數額”，而“具體數額”這一剛性的標準形似嚴厲、確定，仍會留下空擋，造成實際懲治不力，出現“破窗”式的塌方犯罪。僅因貪污受賄5000元而被判刑的被告極其罕見，一些地方對此類犯罪的實際追訴標準已經是5000元的10倍甚至20倍，這種絕對剛性的數額標準形成了“貪污賄賂行為要么不構成犯罪、不受刑罰處罰，要么就構成重罪，承受5年以上有期徒刑重罰的尷尬境地”。[28]更為嚴重的局面是，這直接導致那些涉案數額較低但依法應受追究的腐敗犯罪行為事實上未受追究，加之行政處罰的力度較弱，以至于形成名副其實的法律真空地帶，無數的小惡、小貪因為長期的容忍而形成投機、僥幸心理，在犯罪的邪路上越走越遠，在罪惡的泥沼里越陷越深，最終成為大貪巨腐！若立法對腐敗犯罪的成立設置過多的限制條件，限縮犯罪圈，會使社會公眾對腐敗犯罪產生誤解，相對忽視一般腐敗行為，進而縱容腐敗犯罪現象的蔓延。若能在立法中取消對受賄罪構成要件中的“財物”“為他人謀取利益”“數額”等要素，將打破腐敗分子的心理預期，使賄賂犯罪的對象范圍、數額標準等無謂之爭不復存在，既嚴密了犯罪圈，又減小了腐敗犯罪的證明難度，同時還能澄清公眾的誤解。

其次，“不厲”則要求刑事制裁應走向輕緩化和多樣化。零容忍政策并不要求、也不意味著走“重刑化”道路，而是著力塑造社會規范的普遍認同感。如腐敗犯罪零容忍旨在強調塑造反腐敗的社會文化基礎，強調對腐敗犯罪要設置細密的刑事法網，其終極目的不是針對個案的“嚴厲刑罰”和“絕對剝奪”，而是形塑一種廉潔文化的社會體認感和廉潔政府的規范意識及其有效性。[29]因此，零容忍政策意欲樹立的這種社會認同感和規范意識才是彌足珍貴的，應在立法中盡量減少重刑規定。

在我國，犯罪圈擴大已成既定事實和趨勢，激增的大量輕罪、微罪需要刑事立法予以相應規定，但目前刑事立法顯得應對不足，突出體現在犯罪門檻高且刑罰重，“嚴有余而寬不足”，應對重罪有余而治理輕微犯罪不足。在以危險駕駛、交通肇事、輕傷害、盜竊、詐騙等輕微犯罪為主的犯罪結構面前，刑罰體系結構的重刑化、簡單化等弊端日漸顯著：一方面，刑罰體系偏嚴（重刑居多）、過于傳統單一（類似橄欖核，中段主體是傳統監禁刑，而死刑和非監禁刑成為兩個尖端）;另一方面，刑罰總體的輕緩化程度、非監禁刑以及非刑罰制裁措施在立法規定上多有缺陷、亟待完善，刑罰裁量的情節設置不夠豐富，刑事訴訟法上的程序設計、出罪機制等制度安排就更為滯后。[30]因此未來刑事制裁的走向，應隨著犯罪現象與結構的轉化、刑法體系的改變和刑法規制范圍的擴大而做出必要調整，制裁手段應趨向輕緩化、多元化以實現犯罪零容忍，如擴大財產刑、資格刑的適用，完善管制刑、社區矯正制度，完善保安處分制度，未來立法中可增設保安處分專章等。

此外，實現立法零容忍須樹立系統、協同、綜合治理觀，貫徹源頭治理、系統治理、綜合治理、依法治理思想。如治理腐敗行為不能僅著眼刑法立法，還應增加國家反腐敗立法、監察立法，甚至財產申報法等綜合立法以及行政、經濟等領域的專門立法，完善行刑銜接、法紀銜接，強化社會預防等。

（二）實現零容忍政策的司法路徑

如前所述，司法上不可能做到徹底的、絕對的零容忍，而只能是司法定量下最低限度的容忍，因此需要對犯罪施行分層治理，以達到罪刑均衡。

司法上最低限度的容忍之實現，宏觀上要求司法機關應樹立全局觀、綜合治理觀，注意與其他行政機關、黨紀職能機關的協同，做好行刑銜接、刑紀銜接。微觀上，一需對立法規定做出恰當解釋，不可違背罪刑法定原則，合理確定犯罪數額、情節、次數、地點、對象等各種要素在量刑中的作用。二需擺脫重刑治罪的思維，全面考量包括法定情節和酌定情節在內的所有量刑情節，合理增多適用緩刑、管制刑、社區矯正，甚至定罪免刑。三需破除司法活動中“唯數額論”的錯誤觀念。數額固然是衡量行為人罪刑的一個重要部分，但是“唯數額論”卻忽視了行為人主觀惡性、人身危險性等情節，容易將數額相同但人身危險性不同的人等同處罰。四需完善并貫徹認罪認罰從寬政策。倡導認罪認罰從寬政策，既是為了彌補刑事立法“嚴有余而寬不足”的技術缺陷，同時也會促進寬嚴相濟刑事政策推行過程中司法從寬的制度實踐，并滿足實踐中進一步從寬的制度需求。[30]同時，因案件千差萬別，地區間經濟發展水平、歷史背景、文化背景、風俗習慣等各有差異，必然導致這種最低限度的容忍是相對的、動態的，會隨著時間和空間的不同而不同。追求“一刀切”式的表面公平，必然會帶來實質上更大的不公平。

[11]李運平：《儲槐植：要正視法定犯時代的到來》，《檢察日報》2007年6月1日。

[12]周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，《法學研究》2016年第4期。

[13]古承宗：《刑法的象征化與規制理性》，元照出版有限公司2017年版。

[14]楊鴻烈：《中國法律思想史》，商務印書館2017年版，第307頁。

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[16]陜西省檔案局：《陜甘寧邊區法律法規匯編》，三秦出版社2010年版，第490頁。

[17]甘添貴、林東茂：《德國刑法翻譯與解析》，五南圖書出版股份有限公司2018年版，第697—698頁。

[18]甘添貴、余振華：《日本刑法翻譯與解析》，五南圖書出版股份有限公司2018年版，第179頁。

[19]盧映潔：《刑法分則新論》，新學林出版股份有限公司2014年版，第46頁。

[20]人民網：《習近平在十八屆中央紀委三次全會上發表重要講話》，http：//politics.people.com.cn/n/2014/0114/c70731-24118640.html。

[21]孫國祥：《腐敗定罪“零容忍”之審思》，《江海學刊》2013年第4期。

[22]（2016）鄂0583刑初251號。

[23]（2017）粵1424刑初109號。

[24]張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第91頁。

[25]（2013）金刑初字第970號。

[26]（2016）粵51刑終139號。

[27]德保法院網：《癮君子以販養吸，販賣微量毒品獲刑罰》，http：//www.gxnews.com.cn/staticpages/20170206/newgx58983865-15919127.shtml？pcview=1。

[28]孫國祥：《貪污賄賂犯罪刑法修正的得與失》，《東南大學學報（哲學社會科學版）》2016年第3期。

[29]孫道萃：《反腐敗“零容忍”刑事政策之辯思》，《周口師范學院學報》2014年第3期。

[30]盧建平：《刑事政策視野中的認罪認罰從寬》，《中外法學》2017年第4期。

[31]劉媛媛：《刑法謙抑性及其邊界》，《理論探索》2011 年第5期。

[32]盧建平、劉傳稿：《法治語境下犯罪化的未來趨勢》，《政治與法律》2017年第4期。

[33]何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，《中外法學》2015年第2期。

[34]勞東燕：《風險社會與功能主義的刑法立法觀》，《法學評論》2017年第6期。