對商業(yè)眾籌的界定與法律規(guī)制

鄭婷婷

摘 要：當(dāng)商業(yè)眾籌作為新的融資方式在激活民間資本，幫助初創(chuàng)企業(yè)、微小型企業(yè)降低融資成本方面凸顯不可或缺的作用時(shí)，對其定性及規(guī)制急需法律進(jìn)行回應(yīng)。本文在了解商業(yè)眾籌的基礎(chǔ)上，分析我國商業(yè)眾籌領(lǐng)域目前存在的問題，從而提出對此問題完善的具體路徑，以期為我國商業(yè)眾籌這一互聯(lián)網(wǎng)金融時(shí)代的高風(fēng)險(xiǎn)金融模式的良性健康發(fā)展提供法律保障。

關(guān)鍵詞：商業(yè)眾籌;證券;非法集資

美國次貸危機(jī)發(fā)生以后，互聯(lián)網(wǎng)金融的興起逐漸改變了世界經(jīng)濟(jì)的低迷狀態(tài)。即便如此，中小企業(yè)融資困難的問題依然困擾著我們。為了解決此問題，國內(nèi)最早也一直是最大的眾籌平臺“點(diǎn)名時(shí)間”建立，此后眾多眾籌平臺紛紛效仿，商業(yè)眾籌的融資方式逐漸成為投資者的首選。商業(yè)眾籌發(fā)展迅速，但很多問題也不容小覷。

一、商業(yè)眾籌的基本內(nèi)容

商業(yè)眾籌，是指利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)通過網(wǎng)絡(luò)平臺為項(xiàng)目發(fā)起人籌集資金，并向投資人提供一定回報(bào)的融資活動。眾籌，譯自英文crowdfunding一詞，是2006年宣傳介紹名為Fundavlog的眾籌平臺時(shí)由美國學(xué)者M(jìn)ichael Sullivan首次提出，將其描述為“一種群體性的合作，旨在通過資金的匯集以支持他人或組織發(fā)起的項(xiàng)目”，并認(rèn)為這是Fundavlog眾籌平臺的中心思想。眾籌是一種“眾包”和“替代性金融”。眾包是指通過網(wǎng)絡(luò)把不特定對象的服務(wù)、技術(shù)、知識、金錢等聚集起來，是一種互聯(lián)網(wǎng)概念。因此，商業(yè)眾籌的本質(zhì)可以看作是金錢方面的眾包。替代性金融，是指在傳統(tǒng)金融體系以外的用途大致相同、可以互相替代的融資方式和渠道，這是相對于傳統(tǒng)金融方式而言的，例如通過網(wǎng)絡(luò)融資、P2P金融。

關(guān)于商業(yè)眾籌具體內(nèi)容，行業(yè)內(nèi)并沒有給出統(tǒng)一的界定。根據(jù)投資者投資回報(bào)形式的不同，眾籌主要分為四種類型：捐贈型眾籌、預(yù)售型眾籌、借貸型眾籌和股權(quán)型眾籌。從法律的角度來看，捐贈型眾籌是指投資者與籌資者之間的法律關(guān)系本質(zhì)上屬于贈予合同關(guān)系，此種贈予應(yīng)屬目的性贈予，適用我國《公益事業(yè)捐贈法》和《合同法》中的一般規(guī)定。預(yù)售型眾籌則是以買賣具體商品或者提供特定服務(wù)為由簽訂的合同，兩者之間的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)通過眾籌平臺的項(xiàng)目說明加以明確。除了《合同法》之外，對于具體產(chǎn)品的質(zhì)量問題，也可適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》。對于出版物眾籌，應(yīng)遵守相關(guān)新聞出版的法律法規(guī)。捐贈型眾籌、預(yù)售型眾籌本質(zhì)上與資金的跨期配置并不相同，因此，就互聯(lián)網(wǎng)金融意義上“資金眾籌”而言，主要還是指借貸型眾籌和股權(quán)型眾籌。

二、商業(yè)眾籌存在的問題

無論是何種模式的商業(yè)眾籌，在國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)生活中都扮演著一定的角色，但顯然我國的法律制度并沒能及時(shí)跟上社會現(xiàn)實(shí)發(fā)展的步伐。主要表現(xiàn)在：

1.缺乏專門的法律規(guī)范

就我國關(guān)于現(xiàn)有的法律制度情況來看，在《放貸人條例》遲遲沒有出臺的背景下，對于商業(yè)眾籌行為的法律規(guī)范目前在法律上幾乎處于空白狀態(tài)。目前監(jiān)管實(shí)踐當(dāng)中，對于眾籌的管理主要參照的是《合同法》、《公司法》、《商業(yè)銀行法》等法律規(guī)范進(jìn)行，但對于商業(yè)眾籌行為的特殊屬性以及由此產(chǎn)生的特殊法律關(guān)系，包括商業(yè)眾籌行為的合法性、眾籌平臺的市場準(zhǔn)入退出、法律定位以及監(jiān)管的主體、程序等基本的問題都沒有在法律上予以明確，所以說商業(yè)眾籌行為目前尚處于野蠻生長的狀態(tài)并不為過。在這樣的背景之下，“一行三會”和地方金融局缺乏對眾籌平臺進(jìn)行監(jiān)管的依據(jù)，也就難以對商業(yè)眾籌行為進(jìn)行有效的監(jiān)管，也就難以引導(dǎo)行業(yè)健康發(fā)展和保護(hù)投資人的合法權(quán)益。

2.與非法集資的界限難以區(qū)分

商業(yè)眾籌與非法集資之間只有一墻之隔。當(dāng)前我國裹著商業(yè)眾籌的外衣實(shí)際在進(jìn)行非法集資的案例比比皆是。劉士余曾在2013年度“互聯(lián)網(wǎng)金融論壇”上強(qiáng)調(diào)：“鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展，鼓勵業(yè)態(tài)的創(chuàng)新”，但“不能觸碰非法集資、非法吸收公眾存款兩條法律紅線”。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件是以非法形式吸收資金、向社會公開宣傳、承諾給付回報(bào)、向社會不特定對象吸收資金。而我國商業(yè)眾籌尤其是股權(quán)型眾籌的某些特征都與該解釋關(guān)于非法集資類犯罪的構(gòu)成要件相符合。在我國司法實(shí)踐當(dāng)中，商業(yè)眾籌行為與非法集資行為極易產(chǎn)生混淆，稍不留意，商業(yè)眾籌就可能以非法集資罪論處，那么合法的公眾集資又該何去何從。

三、對商業(yè)眾籌現(xiàn)存問題的解決建議

1.確立商業(yè)眾籌的合法性地位

立法上首先要確立商業(yè)眾籌的合法性地位問題。商業(yè)眾籌仍然屬于金融行業(yè)，從商業(yè)眾籌的特征來看，它是在金融領(lǐng)域運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進(jìn)行投融資，而且它是面向公眾即社會不特定對象吸收資金，所以應(yīng)該受到更為嚴(yán)格的監(jiān)管，不然極易觸碰法律的紅線。上述提到我國的商業(yè)眾籌主要是指借貸型眾籌和股權(quán)型眾籌。借貸型眾籌已確定由銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會進(jìn)行監(jiān)管，將其視為類似信貸業(yè)務(wù)，把P2P網(wǎng)貸平臺歸于從事銀行業(yè)務(wù)的準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)，這從銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會對P2P的監(jiān)管原則表述中可以看出。銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會曾表態(tài)P2P業(yè)務(wù)發(fā)展要遵循以下原則：一是P2P機(jī)構(gòu)的定位是網(wǎng)上的信息中介平臺; 二是P2P公司設(shè)立需有實(shí)繳資本，提高門檻;三是P2P機(jī)構(gòu)要是一個(gè)獨(dú)立的機(jī)構(gòu);四是對于出借人、借款人雙方資金額度應(yīng)有明確限制;五是對于P2P從業(yè)人員要求有敬業(yè)精神;六是要打擊假冒P2P。而股權(quán)型眾籌應(yīng)當(dāng)作為證券業(yè)務(wù)，股權(quán)眾籌平臺應(yīng)作為證券中介納入證券監(jiān)督管理委員會的監(jiān)管范疇。由于我國證券法對證券的界定范圍過于狹窄，嚴(yán)重落后于資本市場對投資者保護(hù)和改善資本形成效率的需求，導(dǎo)致很多本質(zhì)上的證券交易不能得到《證券法》的規(guī)制與保護(hù)。故構(gòu)建我國眾籌法律制度的當(dāng)務(wù)之急，就要擴(kuò)大證券發(fā)行的外延，將股權(quán)型眾籌納入證券法的規(guī)制范圍。

2.厘清商業(yè)眾籌與非法集資犯罪之邊界

關(guān)于非法集資類犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，理論界有頗多詬病，對相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行重新認(rèn)定，是解決商業(yè)眾籌去罪化的關(guān)鍵一步。可以從兩個(gè)層面來分析。第一個(gè)層面，對于商業(yè)眾籌類的刑事違法行為，在手段上，應(yīng)該以“擅自公開發(fā)行證券罪”而不是“非法吸收公眾存款罪”進(jìn)行定罪量刑。“非法吸收公眾存款罪”是以保護(hù)銀行對貨幣的專屬經(jīng)營權(quán)，或金融機(jī)構(gòu)特殊的市場準(zhǔn)入制度而設(shè)立。這與作為直接融資行為的眾籌融資可能侵犯的法益有著本質(zhì)的區(qū)別。又考慮到我國刑事法律對直接融資行為的規(guī)制，目前主要為《刑法》第179條、160條的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”和“欺詐發(fā)行股票、債券罪”，而眾籌合同又不屬于嚴(yán)格意義上的股票或債券，因此適用這兩項(xiàng)罪名又可能違反罪刑法定的原則，因此可以擴(kuò)大對“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”的適用范圍，而以“擅自公開發(fā)行證券罪”則能夠有效地解決上述問題，將非法的直接融資行為納入到刑事法律規(guī)范之下。第二個(gè)層面，對于將所融資金用于生產(chǎn)而非轉(zhuǎn)貸牟利的行為，不應(yīng)該認(rèn)定為“非法吸收公眾存款罪”，如果主觀上沒有惡意，應(yīng)該作無罪化處理。“非法吸收存款罪”所欲打擊的是融資者擅自從事信用中介業(yè)務(wù)，以轉(zhuǎn)貸牟利為目的而面向公眾募集資金的行為，所以該罪的法益主要為商業(yè)銀行的貨幣經(jīng)營專屬權(quán)和商業(yè)銀行機(jī)構(gòu)的市場準(zhǔn)入制度，投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)益只是排在第二序列的保護(hù)對象。而眾籌融資募集資金的目的并非為了進(jìn)行貸出賺取利差，而是用于生產(chǎn)經(jīng)營。在眾籌融資中，對于主觀上不存在欺詐惡意，只是因?yàn)橥顿Y失敗而導(dǎo)致的投資者權(quán)益受損的，應(yīng)該交由民商法，或者行政法來規(guī)制，而不應(yīng)該由刑法調(diào)整。

四、結(jié)語

商業(yè)眾籌作為新興的融資方式，推動中小型企業(yè)迅速發(fā)展，增加市場活力。但高收益的背后隨之而來的也是高風(fēng)險(xiǎn)。目前，在我國商業(yè)眾籌模式發(fā)展過程中，屬于實(shí)踐先行，法律滯后。因此，針對商業(yè)眾籌領(lǐng)域存在的問題，確立商業(yè)眾籌的合法地位，厘清商業(yè)眾籌與非法集資犯罪的邊界，對于緩解中小型企業(yè)融資困難、鼓勵創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]肖凱.論眾籌融資的法律屬性及其與非法集資的關(guān)系[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2014（05）.

[2]肖凱.論眾籌融資與非法集資[J].互聯(lián)網(wǎng)金融法律評論，2015（05）.

[3]袁木玲.我國眾籌的法律問題探究[J].商，2016（07）.

[4]顧海鴻.互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展中的刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)及司法防控對策[J].犯罪研究，2017（04）.

[5]曹堅(jiān)，陸玔.互聯(lián)網(wǎng)金融的刑事風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制——以集資類犯罪為例[J].經(jīng)濟(jì)刑法，2018（02）.