關于擔保性委托公證的風險防控探析

摘 要 隨著民間借貸的興起和活躍，實質為房屋抵押借款的虛假房屋買賣被不少民間借貸出借人選擇為用以規避風險的“尚方寶劍”，映射到公證業界的現象——“擔保性委托”，而該委托因不具備擔保的意思表示、且顯失公平，公證機構應當拒絕辦理。本文將從一篇公證案例分析如何規避風險，從而保障公證雙方當事人的合法利益。

關鍵詞 擔保性委托 意思表示 公證

作者簡介：黃才宏，廣東省廣州市荔灣公證處公證員，研究方向：公證。

中圖分類號：D926.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.276

案情概況：今年2月，朱某向公證處申請辦理委托書公證，內容為全權委托張某代為辦理出售朱某名下房產相關事宜，包括代為簽訂買賣合同、以張某名義開立賬戶、代收房款等。朱某向筆者提供了身份證、戶口本、離婚證、離婚協議、產權證等證明材料。筆者在詢問朱某制作談話筆錄的過程中，發現朱某和張某并不太熟悉，偶爾小聲談論還錢的事情，引起筆者的警惕。筆者單獨和朱某交談了解到，朱某由于生意資金周轉問題，通過朋友介紹認識張某，張某承諾能出借50萬元，但要求朱某先辦理委托書公證，用其名下房產辦理抵押登記手續，如到了還款期限，委托人朱某仍無法還借款時，則張某就會運用手上所持有的公證委托書督促朱某按時還款。如果朱某還是無法按期還款時，張某將會利用委托書將朱某的房產出售。本公證員耐心向朱某和張某解釋了辦理這種擔保性委托書公證的法律風險和后果：從借款人的利益角度講，在民間借貸中，一般不會準確的對擔保的房產進行評估，肯定會出現所借的款項金額明顯低于房產的實際價值。則一旦出現委托人朱某無法還借款時，出借人則可以利用其所持有委托書用于辦理賣房手續，后果則會導致房子會被故意以低賣出售、出借方隱瞞了真實的交易價格，或甚至會出現虛假的買賣等。因此，委托書的內容多數是顯失公平的。在經過本公證員的耐心講解后，朱某當場申請撤回了辦理委托書公證，并對筆者表示了感激之情。

一、關于“擔保性委托”的概念

近年來，隨著民間借貸的興起和活躍，實質為房屋抵押借款的虛假房屋買賣被不少民間借貸出借人選擇為用以規避風險的“尚方寶劍”，映射到公證業界的現象——“擔保性委托”。“擔保性委托”主要用于借款的出借方為了保障借款方能順利還借款，在其向借款方發放借款的同時要求借款方向公證機構申辦委托書公證，其內容為作為資金借款方的委托人全權委托出借人或者是由出借人所指定的某個人代為辦理包含出售房產的一切相關手續（包括但不限于簽訂有關房屋買賣合同、辦理房屋買賣交易的過戶手續，繳納有關的稅款和一切必要費用，并代為領取售房款等）。

二、“擔保性委托”的主要風險以及存在法律上的問題和障礙。

（一）“擔保性委托”的主要風險

1.出借一方存在的風險

首先，房屋的所有權人、也即借貸關系中的借款人、擔保人，雖申辦了授權出借一方處分抵押房產的委托公證書，但因委托行為為單方法律行為，委托人依法可不受限制的撤銷，一旦房產所有權人撤銷委托，出借款項將處于無擔保的“真空”狀態，其合法債權沒有任何償還保障，借款人違約后，出借人只能通過冗長的訴訟程序謀求司法救濟。

其次，即使房屋所有權人未撤銷委托，出借人依據委托處分房產以清償債權、甚至謀求高額利息、房產超出債權部分的溢價等非法利益。一旦借、貸各方因履約糾紛訴至法院，法院經審查查實雙方的房產抵押借貸法律關系，出借人的上述代理處分房產的約定則涉嫌擔保法所禁止的“直留抵押”，買受第三人知情的，該處分行為將被認定無效，買受人為善意第三人的，處分房產對房屋所有權人合法利益造成損失的，出借方承擔相應的賠償責任。

最后，“名為買賣、實為借貸”的情形多為高息借貸，出借一方通過隱瞞事實、要求借款人、擔保人出具授權委托書謀求非法利益，其簽署的房屋買賣合同、委托書可能因涉嫌“以合法形式掩蓋非法目的”、顯失公平等被認定無效或被撤銷，存在過錯的一方將承擔相應的民事賠償責任，構成犯罪的、將被追究刑事責任。

2.對借款人、擔保人一方存在的風險

首先，一旦借款人、抵押人出具了經公證的授權委托書，，而無論借款人是否履行了借款償還義務，“抵押房產”均處在能被出借一方隨意處分的危險境地;其次，因借款人通常自稱出于將房產出售給出借人之目的作出委托，并應出借人要求另行簽署房屋買賣合同，一旦抵押房產升值，則不排除出借方徑行處分房產，借款人如無相反證據證明實際法律關系，實際損失將大大超出借款。

3.承辦公證機構的風險

公證機構作為專業的證明機構對以擔保為目的委托書應根據《公證法》的相關規定拒絕辦理。然而，資金出借人和借款人為了能順利辦理委托書公證，在公證員詢問相關情況時，委托人與受托人刻意隱瞞，并不暴露借貸關系，對于符合受理條件的委托書公證，公證處又不能拒絕辦理。則一旦出現委托人無法還借款時，出借人則可以利用其所持有委托書用于辦理賣房手續，后果則會導致房子會被故意以低賣出售、出借方隱瞞了真實的交易價格，或甚至會出現虛假的買賣等，賣給了出借人的關系人。在借款人的合法利益通過這種賣房抵債的方式受到損害后，往往會到公證處來投訴和鬧事，甚至利用網絡、媒體向公證機構施壓，引發不利于公證機構的輿論風潮。公證裹挾其中，百口難辯，往往辦理的是委托書公證，承擔的確是調處房屋抵押借款糾紛甚至牽涉高利借貸、虛假買賣等涉嫌犯罪行為的風險和責任，對公證機構的社會聲譽以及實際經濟責任都形成了巨大損害。

（二）“擔保性委托”存在法律上的問題和障礙

1.委托書意思表示不真實。“擔保性委托”中的委托人的真實意思表示應當是以委托書為自己提供一個還款擔保，給予出借人一個保障而已，而不是真正的賣房。但在其委托書內容及公證卷宗中顯示的都是信誓旦旦的全權委托，以虛構的關系、極大的信任、最大的權限向出借人出具委托書，顯然其意思表示是虛假的。根據我國《民法通則》第五十五條的規定，行為人的意思表示應當真實是民事法律行為成立和產生效力的實質要件之一，如果虛假，那么委托行為顯然不能成立和產生效力。

2.擔保性委托書內容顯失公平。在民間借貸中，一般不會準確的對擔保的房產進行評估，肯定會出現所借的款項金額明顯低于房產的實際價值。例如在上述公證案件中，借款50萬元，可是用于擔保的房產大概價值200萬元，探究其原因，本質上是由于資金的借款方與出借方雙方并不存在信任的關系，準確的說是兩者存在利益上的沖突關系，上述這種虛假委托，以委托出售房產來抵債的方式明顯上是危害了資金的借款方的合法利益，當借款方不能還清貸款時，兩者利益發生沖突時，而作為受委托人不可能去維護委托人合法利益。再者從所借款項與委托出售房產的價值之間存在比較大的差異，所以擔保性委托書的里的內容均是顯失公平的。

3.擔保性委托書無實際上的擔保作用。出借方一般均認為辦理了擔保性委托會對其利益做到擔保作用。而實際上這種委托書從實踐與法理的兩個不同的角度分析是不會發生出借方所預期的擔保作用。因為根據我國《擔保法》第九十三條的規定明確規定了擔保合同的形式。其中規定一定要有明確擔保的債務的期限與金額等等，可是在擔保性委托書卻無法體現雙方存在擔保的有關意思表示。再者，委托人可以隨時單方面的撤銷或變更委托書，令受托人所持有中的委托書變成了一張無任何作用的廢紙，無法實現出借人在借款人無法還款時賣房抵債的目的。

三、公證機構正確對待“擔保性委托”的態度和方法，以及規制“擔保性委托”的具體建議

公證機構在不知情時的前提下，即委托人、受托人向公證機構隱瞞借貸關系，而公證機構又無義務審查其真實關系，只從形式上審查委托書的真實性、合法性，所以本地公證機構存在實際上不明受理了 “擔保性委托”公證書的風險。但是公證機構在明知是“擔保性委托”的前提下均拒絕了當事人的公證申請，并引導當事人申辦抵押借款合同公證，對符合條件的，公證賦予其強制執行效力。公證機構通過公布借款合同的范本、與開展民間借貸業務的機構進行約談等方式逐步引導當事人按照真實的法律關系申辦相應公證。

（一）“擔保性委托書”違反《中華人民共和國物權法》等法律規定

導致當事人之間的權利義務失衡。誠如以上所述，公證機構辦理“擔保性委托書”公證，將面臨極大的法律和事實風險，應停止辦理。

（二）規制“擔保性委托”的具體建議

對不予受理“擔保性委托書”公證申請的，應盡量做好說服、解釋工作，對合法的民間借貸，應引導當事人辦理借款合同、房產抵押擔保合同公證，并告知有關賦予強制執行效力的債權文書公證的法律規定。具體建議：

首先，應界定符合以下情況可以認定為 “擔保性委托書”。

1.委托人明確說明其辦理委托書的目的是用房作為借款的但保，其實雙方不存在委托出售房產的真實意思;

2.確定委托人與受托人的不存在基本的信任關系;

3.委托書的委托權限比較廣，但是委托人卻無法給出合理解釋的;

4.同一個人曾多次作為受委托人接受他人辦理相類似的委托事項的;

5.公證員與委托人進行單獨談話卻遭到了受托人或其他第三人的阻擾的;

6.公證員認為其他屬于“擔保性委托書”的有關情形。

其次，謹慎辦理以處分房產為內容的委托書公證。

1.辦理上述公證時，應特別注意審核委托人身份，認真的識別當事人身份證、戶口簿，確保人證一致，證證相符，謹防假冒。

2.對于委托人的戶籍地、經常居住地、不動產所有在均不在申請辦理公證的公證機構所在的公證事項，公證機構應當應謹慎的辦理。

3.公證員在制作談話筆錄時應當具有針對性，重點要詢問委托人與受委托人之間的關系，雙方是否存在基本的信任關系，是否存在委托售房的真實意思表示。重點記錄：委托人是否存在重復委托（表明一房多賣），設定不長于一年的委托期限（一般一年的期限均可以成功將房子出售），委托的具體權限（不能過于寬廣），有無轉委托權（公證員應詳細告知委托人轉委托的相關法律后果，并積極引導委托人辦理無轉委托權的委托書公證）。

4.建立內部信息共享機制。公證綜合管理信息子系統中的“黑名單管理”就是一個很好很成熟的做法。

5.對一些年紀較大、不識字的委托人涉及房屋出售、抵押的委托書，建議參考遺囑錄音錄像的做法。在錄音錄像過程中，除了要把委托書的內容、詢問筆錄清晰、完整地讀給委托人聽外，還特別要詳細告知委托可能存在的風險、法律意義等。

6.強化宣傳與告知，對存有不法意圖的當事人予以重點打擊。

參考文獻：

[1]周軍.傳統公證的風險防范對策[J].中國公證，2017（8）：64-67.

[2]吳鵬超.“越走越遠”的房產委托公證[J].法制博覽，2007（29）.

[3]徐梁棟.意思表示審查視野下擔保性售房委托合法性檢討[J].中國公證，2017（7）：47-52.

[4]宋艷會.房產委托公證風險分析及防范[J].商，2016（22）：244.