網絡公益眾籌的法律困境及解決對策

摘 要 網絡公益眾籌是互聯網環境下的一種新型慈善募捐行為，是我國慈善事業的重要組成部份。但由于我國現有《慈善法》并沒有規定網絡公益眾籌行為，使網絡公益眾籌處于法律的空白地帶，導致實務中出現了大量詐捐、騙捐事件。因此本文以我國《慈善法》為視角，通過深入剖析網絡公益眾籌所面臨的適法性、平臺的監管和職責、募集資金歸屬、各方主體法律責任等各種困境，提出完善《慈善法》基本立法和單獨制定網絡公益眾籌單行法律法規;確定由民政部門協同網絡等各主管部門協同監管平臺;通過民法、刑法等相關條款懲治違法行為等相應對策建議。

關鍵詞 慈善法 網絡公益眾籌 眾籌平臺 法律責任

基金項目：本文為姚菊芬主持的2018年浙江省民政廳：《《慈善法》背景下我國網絡公益眾籌的法律困境及解決對策》成果之一，基金編號：ZMJF201829。

作者簡介：姚菊芬，浙江萬里學院法學院副教授，主要從事經濟法和社會保障法的教學與研究。

中圖分類號：D920.5 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.249

網絡公益眾籌是指企業、社會組織或者個人通過網絡平臺發起并募集公眾捐款用以公益項目的眾籌行為。由于網絡公益眾籌覆蓋面廣、傳播速度快、操作方便、融資成本低、項目的公開性高、程序透明等優勢，其已成為我國慈善募捐的重要組成部分。但由于我國現有《慈善法》對網絡公益眾籌行為沒有規定，導致實務中產生大量詐捐、騙捐事件，一定程度上影響了公眾對網絡公益眾籌的可信度。因此，從《慈善法》角度規范網絡公益眾籌行為既是實踐所需，也是立法所需。

一、網絡公益眾籌的產生和發展

網絡公益眾籌的產生最早要從眾籌活動開始追溯。1997年英國MARILLION樂團借助眾籌集資6萬美元完成的美國巡演，是世界上最早的一項商業眾籌項目。因眾籌有著低門檻、多樣性、依靠大眾力量等特點，眾籌模式在各國開始迅速發展，尤其隨互聯網技術的發展。2001年世界上最早的眾籌網站AtistShare在美國開始運營。2005年以后各國眾籌網站如雨后春筍般出現，并將眾籌這種商業模式延伸到公益事業。2009年公益眾籌網站的鼻祖Foundly在美國加州成立，之后Gofundme 、Watsi等公益眾籌網站相繼成立。而我國，2011年7月上線的“點名時間”是我國上線最早的眾籌網絡平臺。之后，騰迅公益、新浪微公益、京東眾籌、淘寶眾籌、新公益眾籌平臺等相繼成立。2016年我國眾籌平臺數量達500多家，成為歷史最高峰。截止2016年12月底，全國眾籌行業融資金額達到217.43億元。其中公益型眾籌資資金為8.89億元，項目成功支持人數為10260.17萬人?？梢姡姹娀I不僅在國外，在我國也已成為我國慈善事業的重要組成部分。

但是，2016年9月我國實施的《慈善法》并沒有規定網絡公益眾籌行為，使得網絡公益眾籌處于法律空白地帶。近幾年來，實務中詐捐、騙捐事件不斷出現，對我國慈善事業產生了一定的負面影響。

二、《慈善法》背景下網絡公益眾籌面臨的法律困境

（一）網絡公益眾籌的適法性問題

所謂網絡公益眾籌的適法性是指網絡公益眾籌應適用何種法律加以規范。從上文可知，網絡公益眾籌與商業金融眾籌、網絡募捐的產生上有著密不可分的關系和外在形式上的相似性。因此網絡公益眾籌的適法性首要面臨的是網絡公益眾籌如何與商業金融眾籌、網絡募捐界定和區分問題。就網絡募捐而言，我國《慈善法》對網絡募捐相關法律規定主要體現在：1.網絡募捐的慈善性，但不包括個人求助;2.募捐主體的特定性，即網絡募捐的主體是取得公開募捐資格的慈善組織。對不具有公募資格的個人或組織要與具有公募資格的組織合作，由該組織開展公募并管理募捐款物。3.網絡平臺的準入性。網絡募捐主體應當在國務院民政部門統一或者指定的慈善信息平臺發布募捐信息，并可以同時在其網站發布募捐信息。就商業金融眾籌而言，因其又有三種類型：股權型眾籌、債權型眾籌、回報型眾籌，故現有《證券法》及其相關法律法規、政策對其主體資格、平臺準入、募集對象特定性、禁止性行為都有一定要求。由于商業金融眾籌有著天然的以營利為目的的商業性，故而僅從目的性上商業金融眾籌與網絡公益眾籌不難區分。但核心問題難在網絡公益眾籌兼具公益、商業金融、互聯網三者的行為特性，導致實務中很難區分網絡公益眾籌、商業金融眾籌、網絡募捐行為。因此針對現有網絡公益眾籌該由《慈善法》規范？還是由《證券法》規范？或是由互聯網相關法律法規進行規范？還是游走于《慈善法》《證券法》、互聯網相關法律法規邊緣，給其寬松環境任其自由發展？

（二）項目發起人主體資格及行為合法性問題

首先，從我國現有網絡公益眾籌實務來看，完成項目的眾籌需要發起人、發布項目的眾籌平臺、受益人三方主體：（1）就項目發起人而言，其一般由個人、公益平臺、慈善組織、個人、社會組織、企業等等發起。只要基于公益目的，發起人都可以發起項目。因此我國實務對發起人并無資格要求。（2）就眾籌平臺而言，平臺發布項目前一般對發起人需經審核這一程序， 但該審核也僅僅是對項目發起人、受益人的身份真實性、項目內容實施的可行性內容的審核，而非身份資格和項目真實性的審查。因此，發起人身份和項目的真實性無法保證。其次，從我國《慈善法》對具有公開募捐的網絡募捐行為而言，是有募捐主體需具有公開募集資格，平臺需經民政部批準的平臺才有資格發布項目。從實務與法律對照結果可見：第一，發起人的身份資格和真實性有一定存疑;第二，發起人的行為存在一定非法性，即本應按《慈善法》規定應當實行網絡募捐的主體轉而采用公益眾籌方式，以此逃避《慈善法》對募捐主體和平臺的一系列規制。因此，目前眾籌平臺對發起人主體資格及行為存在問題極有可能成為不法分子騙捐詐捐的突破口。

（三）網絡公益眾籌平臺的準入及監管問題

至2017年底，我國各類眾籌平臺約280家。其中符合《慈善法》下網絡募捐平臺資格要求的一共22家（民政部2016年首次批準13家，2018年5月第二批批準9家）?？梢?，其它眾多眾籌平臺雖實施公益眾籌募捐行為，但不具備《慈善法》下網絡募捐資質要求。且目前實務對些平臺的監督也僅靠社會輿論和新聞媒體加以實現。因此這些平臺是否應具備準入資質？《慈善法》中對網絡募捐進行監管主體民政部門對其是否有權進行監管？還是由民政部、工業和信息化部、國家新聞出版廣電總局、國家互聯網信息辦公室等相關機構進行獨立監督管理？或是協同管理？畢竟公益眾籌涉及互聯網技術、金融和公益相關的各方監督管理部門。再加上互聯網傳播速度的快捷性、虛擬性和募集資金的大額性，如對平臺不加以準入和監管要求勢必會使些不法之徒有機可趁，甚至可能產生集資詐騙等社會公眾事件。

（四）公益眾籌平臺法律地位和職責不明確

按我國現有《慈善法》、《公開募捐平臺服務管理辦法》對互聯網公開募捐信息平臺的指定、運行、服務、監管等方面的規定來看，平臺只是第三方機構，其與發起人、受益人既非是民事委托合同關系，也不是慈善信托關系，只是居間關系。只是給發起人和受益人提供募捐的場所，如同現實生活中給買賣雙方提供商品交易的市場。那么公益眾籌平臺是否也如此遵循呢？為此，現有學術界對此有過爭議：有代理行為說;信托關系說;居間關系說。由于實務中平臺與其它二方主體法律地位與職責不明確，導致眾籌平臺與發起人、受益人之間權利義務關系也不明，給監管帶來困惑。

（五）對眾籌平臺的運作和風險控制機制沒有法律要求

由于缺乏對網絡眾籌平臺的監管，眾籌平臺自身運作和風險控制缺乏內在和外在力量的制約。發布虛假信息、詐捐、騙捐、商業化營利運作都將可能發生并成為常態。如2018年初的“同一天生日”創意眾籌活動;2017年的互聯網保險眾籌項目等。這對公眾公益慈善心都將產生巨大負面影響。另外比較嚴重的是挪用資金問題。實務中公眾募集的資金一般都打入到眾籌平臺的帳戶，如果平臺濫用募集資金導致資金鏈斷裂，無法周轉出眾籌各方所需要的資金，導致發起人可能因為無法得到募集資金而得不到及時救治，捐助人可能由此失去對眾籌平臺的信任而不再參與捐款，形成惡性循環。

（六）對公益眾籌資金法律歸屬性質不明

公益眾籌財產歸屬于發起人、受益人還是網絡平臺？項目結束后剩余財產所有權歸誰。實務中各平臺做法各異，也容易在發起人、平臺、受益人三方主體間產生糾紛。

（七）公益眾籌法律責任不清

公益眾籌法律責任包括民事責任、行政責任與刑事責任。首先，現有《民法總則》《合同法》《行政法》《刑法》《慈善法》等法律法規是否可以完全處理網絡公益眾籌中的各方主體法律責任存疑。其次，當下實務中各眾籌平臺擔任的功能主要是項目的發布、資金的發放，對于回報發放和項目執行過程的監督，以及因項目的真實與否而產生的不利的法律后果，以及可能對社會公眾產生負面影響，平臺一般都以免責聲明的方式要求捐助者自行識別，從而達到減輕或免除自己的責任的目的。平臺的這種免責聲明是否合法有效？這也是需要面對的問題 。

三、解決我國的網絡公益眾籌法律困境的對策建議

針對上述困境，筆者認為在《慈善法》下可通過下述幾種途徑脫困。

（一）在《慈善法》下明確網絡公益眾籌的概念

首先，隨著互聯網的發展，利用網絡進行慈善公益眾籌是我國慈善事業未來發展必然趨勢，況且我國有將近7億的網民，因此對網絡公益眾籌進行立法意義重大。其次，《慈善法》是我國慈善事業的基本法，而網絡公益眾籌是我國慈善事業重要組成部分，因此針對當前形式多樣的網絡公益眾籌行為筆者認為應當由《慈善法》加以規范和引導，而非由其它法律進行規范。再次，建議《慈善法》需有“大慈善”理念，應當將個人救助納入到《慈善法》的范疇內，從而使網絡公益眾籌具備最基本的立法基礎。最后，建議在《慈善法》中明確網絡公益眾籌的法律概念，從而使網絡公益眾籌有別于網絡募捐、商業金融眾籌行為。同時，鑒于網絡公益眾籌的獨特性，建議另行制定單獨的法律條款或者通過制定《慈善法》實施條例，將上述存在的各種困境一并解決。

（二）確定發起人的條件和資格

對于網絡公益眾籌項目發起人的條件，首先，在實體上應排除我國《慈善法》下具備網絡募捐的主體，即具有公開募集資金的慈善組織，以阻且它們行網絡公益眾籌之名行網絡募捐之實。而其它的如企業、社會組織、個人應當允許它們可以作為發起人，因為從國際社會實務來看并不限制這類主體行為，而且網絡公益眾籌其產生發展的初哀都體現在主體資格的無門檻性和便捷性。其次，在程序上，要對網絡公益眾籌項目發起人的資格和項目真實性進行審查。畢竟發起人是網絡公益眾籌活動的最終受益人（或受益人親屬），也是募集資金的最終使用人。只有做到一點才能從源頭上和實施上保證項目的真實性和捐贈人目的的實現性。有關審查具體思路筆者建議公益眾籌平臺應當聯合民政部門和公安部門對眾籌活動發起人的身份資料真實性進行審查。同時，聯系發起人所在居住地的民政部門、公安部門和社區管理部門，對眾籌項目的真實情況進行走訪調查。在審查核實各方信息真實性之后，再給予發起人準入資格、發布眾籌項目。為便于平臺更方便、更快捷的審核發起人，建議民政部門可以預先制定一套發起人的身份信息、家庭信息、銀行賬戶、病例等一整套完整的信息登記體系，并與公安部門聯網及時查驗。

（三）明確對網絡公益眾籌平臺的監管和職責

首先，應確定網絡公益眾籌平臺只是提供眾籌的場所，因此也且只能是居間人的身份。其次，就對平臺的監管而言，應由我國民政部門作為主要監督管理部門對其進行監督管理。畢竟網絡公益眾籌平臺是提供公益眾籌的場所，尤如市場監管部門需對市場進行監管同等道理。網監等其它相關行政主管部門應當配合監管。再次，為便于公眾對網絡公益眾籌平臺和《慈善法》下網絡募捐的區分，應在平臺顯著位置提醒該平臺為網絡公益眾籌平臺。最后，應明確眾籌平臺的職責?？山梃b《慈善法》對網絡募捐平臺的相關規定，要求平臺對通過其平臺發布的求助項目進行必要的審核，如未盡到審核義務的應當承擔一定的法律責任。

（四）確定資金的歸屬問題

網絡公益眾籌的目的本身基于公益，而捐助人捐助初心也是急人所急，救人所困。因此網絡公益眾籌資金只能用于受益人項目所需。一旦項目結束，有剩余資金按國外通行做法要么歸入到其它慈善組織，或原路返還給原捐助人。我國現有《慈善法》規定是前者。所以筆者建議可將項目結束后的剩余資金按《慈善法》規定進行處理。而在項目進行過程中為避免眾籌平臺產生濫用、挪用資金可能性的出現，可借鑒美國的做法，將捐助款項直接匯入第三方托管機構的賬戶，由第三方托管機構代為管理和運營。款項的暫代管理費可以和項目發起人約定，直接按比例交付給第三方托管機構。讓網絡公益眾籌的信息資料和募集資金由兩個不同的機構分別管理運營，是防止平臺挪用資金或濫用資金的一種有效方法。

（五）明確公益眾籌各方法律責任

首先，對發起人法律責任確定。主要體現在發起人以欺詐方式獲取公益眾籌資責任確定。對此，我國《民法總則》第148條、第157條已有規定。一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失;各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。如果因詐騙數額巨大的（三千元至一萬元以上為起點），符合我國《刑法》中的詐騙罪的可對其進行制裁。即使詐騙未遂，情節嚴重的，也應當定罪并依法處罰。也就是說，如發起人在網絡公益眾籌活動中提供虛假信息騙取到了超過三千元的金額，就不再是僅僅承擔民事上返還財產的賠償責任，而且還要被追究刑事上的法律責任，要以詐騙罪定罪量刑的。

其次，是對網絡公益眾籌平臺挪用募集款項的法律責任確定。對網絡公益眾籌平臺挪用募集款項行為，我國《刑法》有侵占罪規定。侵占罪是以非法占有為目的，將代為保管的他人財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交換的行為。如果網絡眾籌平臺將該筆資金挪作他用，可以被定性為以非法目的占有他人財物，應當以侵占罪定罪量刑。

最后，對受益人濫用捐贈款項的法律責任確定。受益人濫用捐贈款項的法律責任要從受益人產生濫用捐贈款項念頭加以區分。第一種情況，如果受益人產生濫用捐贈款項的想法在網絡公益眾籌款項發起前，那么此時受益人后期濫用捐贈款項的行為可以定性為詐騙罪。第二種情況，如果受益人在發起人發起公益眾籌項目時沒有濫用款項的想法，其想法是產生在成功募集善款后并實施了濫用善款的行為，則可以按照我國《合同法》第192條的規定，網絡公益眾籌平臺的捐贈人可以撤銷贈與。

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