全面合規的背后是良治

高紅梅

2018年11月，國務院國有資產監督管理委員會印發《中央企業合規管理指引（試行）》，從管理規則、管理范圍、管理重點、管理職責等方面，全面、系統地建立了中央企業及其員工經營管理行為制度化合規管理體系，并明確中央企業的各級子企業也在健全合規管理體系的覆蓋范圍之內，第二十九條第二款中還規定了地方國有資產監督管理機構可以參照推進所出資企業合規管理工作。可以預測，中央企業、各級地方政府出資企業及其員工經營管理行為的合規管理將會成為國資監管重點。根據國務院《關于進一步完善國有企業法人治理結構的指導意見》要求，國有企業以建立治理結構為核心的公司制改制工作已于2017年底基本完成。國資公司全面合規管理時代已經到來，公司治理作為公司制企業法定的運行機制，對公司合規管理會產生直接影響。

治理決定合規成效

企業合規是經營管理行為與必須遵守的規則保持一致的一種運行狀態。行為與規則一致為合規，行為與規則不一致即為不合規。由此可見，企業合規評價的基礎是規則，規則明確，才能將經營管理行為與規則進行比對，得出合規與否的結論。從管理邏輯角度分析，合規管理應包括兩個層面內容：首先，確定必須遵守的規則;其次，在確定規則的基礎上，以規則為標準，通過各種措施，對經營管理行為進行管理，以求經營管理行為與規則要求保持一致。《中央企業合規管理指引（試行）》明列的幾大經營管理行為規則可以歸分為兩大類：一類是不由企業制定的外部規則，如法律法規、監管規定、行業準則以及國際條約、規則，制定主體是國家立法機關、行政機關、行業組織或國際組織等;另一類是由企業自主制定的，如企業章程、規章制度。依此來看，企業合規管理其實可以簡化為制定規則和對標管理兩部分工作。制定規則即制定可由企業自主制定的企業章程、規章制度等內部規則，對標管理主要是采取措施使經營管理行為與企業章程、規章制度、法律法規、監管規定、行業準則以及國際條約、規則等內、外部規則要求保持一致。

兵馬未動，制度須先行。有了良法才能達到善治，只有制定出科學的、先進的規則才能保證企業良好運行。制定企業章程和規章制度既是企業合規管理中的基礎性工作，也是企業能否合規和良好發展的決定因素。依據《中華人民共和國公司法》規定，制定、修改公司章程是股東（大）會權力，制定公司基本管理制度屬董事會權限范圍內事項，經理層行使擬定公司基本管理制度和制定公司的具體規章權。同時，監事會依法對董事、高級管理人員的行為是否違反法律、行政法規、公司章程等進行監督，也是合規管理的重要內容。在《中央企業合規管理指引（試行）》合規管理職責部分，董事會、監事會、經理層等公司治理機構也被委以重任，承擔決定、監督、執行合規管理基本體系等方面的職責。如：在第五條董事會合規管理職責里規定了批準戰略規劃、基本制度，推動完善合規管理體系等;在第七條經理層合規管理職責里規定了批準具體制度規定，明確合規管理流程等。

綜上可見，治理機構是合規管理中制定企業章程和規章制度的中堅力量，也在合規管理的對標管理中擔負重要職責，公司治理水平決定著合規管理規則的設計，也會直接影響合規管理成效。完善公司治理機制，提高公司治理水平將會成為企業合規管理的重要任務。

規則不明合規難斷?

據中國統計年鑒2018所載，截至2017年底，有限責任公司2368950家，股份有限公司151259家，合計2520209家，其中國有控股公司325800家。同期，在上海證券交易所和深圳證券交易所上市的公司合計只有3000多家，大多國資公司及其子公司為非上市公司。近年來，國資公司在公司治理、子公司管控等方面出現的一些問題受到社會廣泛關注。

2018年9月，注冊資本為11.3億的西安高新控股有限公司，因董事長、董事、總經理等主要治理機構任職人員的職業資歷與公司規模嚴重背離引起公眾質疑。據西安高新控股有限公司2018年12月4日工商注冊變更信息顯示，受到質疑的三位董事已悉數退出公司董事會，公司董事長、法定代表人也已變更。自見于媒體，不過一月，媒體監督似乎取得了非常好的效果。然而，一個大型國資公司治理機構主要人員從任職到離任不到三個月，也足以說明公司治理規則存在缺陷。股東提名、委派董事時是否需從公司的規模、職責等方面對擬任人員進行勝任度考察和職業背景調查？國資公司章程或內部管理制度是否在法律規定的消極任職條件之外，設定了公司治理機構人員任職履責的基本條件和遴選程序？

2019年1月25日，上市公司中國石化再次針對其全資非上市的子公司中國國際石油化工聯合有限責任公司套期保值業務財務指標異常發布公告，據公告顯示，聯合石化在采購進口原油過程中，由于對國際油價走勢判斷失誤，部分套期保值業務的交易策略失當，造成某些場內原油套期保值業務的期貨端在油價下跌過程中產生損失，2018年聯合石化經營虧損約人民幣46.5億元。公告中同時表明，與國際標桿油價相比，聯合石化為中國石化所屬煉油企業采購進口原油實貨節省成本約人民幣64億元。盡管如此，由此仍可發現，公司治理水平對集團管控、市場風險管控等方面合規管理的影響非常值得關注和研究，特別是公司法上的商業判斷規則在合規管理中的具體認定。公司是營利性的市場主體，市場化的商業性決策風險不可避免，即使經營管理者履行了注意義務，也可能做出錯誤的經營判斷。商業判斷規則是有限度的容錯機制，允許經營管理者在以善意方式，并盡了注意義務情形下，對自己權限范圍內的經營事務判斷和決策失誤免除責任。如果權限界定明確，在權限范圍內的經營決策造成損失，仍是合規行為，可以免責;超出權限，即為不合規行為。如果權限不明，發生市場經營損失，無法準確判斷經營管理行為是否合規。所以，如何通過公司治理規則確定經營管理者的權限至關重要。比如：從風險控制角度，在制度制定層面，股東是否充分行使了制定、修改章程權，在公司章程中明確了由董事會決定的經營計劃和投資方案涉及的經營項目、投資金額上限？公司章程等治理規則是否明確了經理層在經營管理過程中的虧損限額？在運行層面，董事會、經理層是否依法依規對重大經營、投資事項進行了審慎審議？

外部監督有助治弊

中國實行上市公司與非上市公司區別規范體制，公司治理學界有一種發達國家傳統的公司治理觀點，認為非上市公司不是公眾公司，不涉及公共利益，主張公司自治，不贊成對非上市公司治理實施外部監督。長期以來，中國一直比較缺乏非上市公司治理監督制度。與上市公司相比，非上市的國資公司治理長期處于缺少外部監管和司法難以介入狀態。有的公司治理機構人員重疊兼職，角色混同;有的公司治理機構運行頻率低，運行不規范，董事隨波逐流、投票趨同;作為公司治理內部監督主要力量的監事缺乏監督動力，有監事之實而不行監督之事。那么，非上市公司治理不需要外部監督嗎？ 應該不是。非上市公司在中國公司法人數量中比重非常大，目前在上海證券交易所、深圳證券交易所、全國中小企業股份轉讓系統（新三板）上市的公司數量合計占比僅有0.5%左右。而且，從中國目前公司的分布來看，非上市公司絕不都是小規模公司。大量未上市的公司中有中央企業及其所屬企業，也有各省、市地方政府直屬企業及其所屬企業等對經濟和發展有重要影響力的公司。非上市公司在國內生產總值、資產總額、從業人員數量等方面有巨大影響和貢獻，與公眾利益密切相關。此外，隨著多層次資本市場的完善和公司注冊程序的簡化，非上市公司絕對數量和相對占比會呈上升趨勢。

為了提高國資公司治理水平，國務院及省級國資監管部門也在不斷探索，試行了多項非上市公司治理制度，主要有：國務院國資委曾發布《國有獨資公司董事會試點企業外部董事管理辦法（試行）》《董事會試點中央企業董事會規范運作暫行辦法》《董事會試點中央企業專職外部董事管理辦法（試行）》《董事會試點中央企業董事會、董事評價辦法（試行）》《董事會試點中央企業董事報酬及待遇管理暫行辦法》等，從董事會結構、董事職業化、董事評價等方面推進中央企業董事會規范運作。但是，“形似而神非”的公司治理難題仍然存在。一方面，上述各項試點制度的著力點主要集中在董事會運作層面，而非公司治理的全過程。如：政府國有資產監督管理部門身兼出資人和監督者雙重職責，外部監督手段也相對薄弱。另一方面，截至目前，上述多數制度都未完成從試點向全覆蓋的過渡，有不少中央企業和地方國有資產平臺公司還處于設置治理機構的形式建設階段。

非上市公司要實現從形似向神形兼備的轉變，不能僅依賴公司治理機構人員的自我約束和內部驅動，也需要外部監督。公司治理水平決定合規管理成效，從合規管理的實際需求看，應該探索從監督主體、監督內容、監督方式多方面完善非上市公司治理外部監督制度體系，建立政府部門監督管理、自律組織自律管理、政府部門和自律組織評估等多位一體的監督保障體系。如國資監督管理部門可以制定公司治理準則指引，規范國資非上市公司治理運行方式;規范股東（大）會議事規則、董事會議事規則、監事會議事規則、經理層議事規則內容，并將其納入公司章程效力范圍，提高公司治理行為的可訴性;建立社會化的職業外部董事、監事候選人系統，提高治理機構人員的專業化水平。

公司治理是法定的公司運作模式，公司治理機構不是形態上的擺設，也不是應景之作。形式建設易，實際運行難，是公司治理中面臨的實踐難題，也是中國經濟開放發展過程中的重要課題。無治理，不公司。全面合規管理時代已來，非上市公司治理冰山待啟。應該建立完善的非上市公司治理監督體系，實現非上市公司治理從形似到神形兼備的轉變，發揮公司治理機構在國資公司合規管理中的引領和推動作用。

作者系中國政法大學破產法與企業重組研究中心研究員，中國科學技術大學管理類專業碩士生導師